CULTURA JURÍDICA

UMA CRÍTICA À APLICAÇÃO DA PENA

A temática da aplicação da pena é tradicional no direito penal brasileiro e por isso integra todos os textos legislativos penalizadores, sendo resultante de dois princípios constitucionais: a) legalidade (“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”); e b) individualização da pena privativa de liberdade (“nenhuma pena passará da pessoa do condenado”). O primeiro visa garantir o direito à liberdade, enquanto o segundo busca realizar o fim da pena, definida no Código Penal brasileiro: “reprovação e prevenção do crime”.

Observa-se, com facilidade, que a sanção penal encerra ideologia e mensagem. Tem finalidade e busca à comunicação com o condenado a fim de extrair efeito de interesse público e individual. O tema pode ser analisado, como todos os institutos jurídicos, em dois planos, coordenados e bem identificados.

Poder-se-ia limitar o estudo à técnica de aplicação da pena, partindo-se do dispositivo básico, vale dizer, o artigo 68 do Código Penal, que fixa o procedimento a ser observado pelo juiz, prosseguindo-se com o artigo 59, que orienta o magistrado, considerando o geral, a seguir o particular, a fim de fixar a pena dentre as cominadas, estabelecer a quantidade aplicável, dentro dos limites previstos, estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena, ou promover a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena, se cabível.

A aplicação da pena é um tema fundamentalmente dogmático e, em alguns pontos, de jurisprudência divergente. Todavia, os artigos que norteiam o julgador (59 e 68, CP) constituem a grande janela do Direito Penal para o mundo. A individualização da pena, quando o labor do juiz não for meramente burocrático, é o grande roteiro para a sanção penal ser aplicada materialmente, ou seja, não se deve reduzir a aplicação da pena a mero cálculo, apenas como uma satisfação formal do magistrado na prolação de uma sentença condenatória.

Prefira-se outro aspecto. Encarar a aplicação da pena como operação de realização do Direito. Ninguém discorda, há profunda distinção entre a Lei e o Direito. Para orientar tal posição, adote-se a Lei como norma jurídica de extensão limitada. O Direito, ao contrário, é um sistema de princípios que orienta e vincula as normas jurídicas, incluindo, portanto, a própria lei.

A lei desvinculada dos princípios enseja raciocínio formal, vazio de conteúdo. Nessa linha colocam-se a escola da Exegese e a da orientação técnica jurídica, também conhecida pela afirmação (de ROCCO) de que a Filosofia deveria ser deixada para os filósofos e a Sociologia para os sociólogos, devendo o jurista preocupar-se somente com a norma jurídica.

Essas colocações, próprias do positivismo ortodoxo, há muito vigoram nos cursos jurídicos, originando as afirmações: “O legislador faz a lei; o magistrado aplica a lei” e “A lei é injusta, mas aplico a lei!” Ou seja, por mais que a legislação seja ruim, deve-se aplicá-la até que seja alterada!

Contudo, as conclusões da Criminologia moderna, o reconhecimento da Política Criminal, estão mudando esse modo de pensar. A interpretação do Direito vem ganhando nova roupagem, deixando de ser concebido como fim, para ser recepcionado como meio. Meio para concretizar valores. A decisão judicial não é neutra: é axiológica, teleologicamente orientada. O juiz, então, está deixou de ser um “aplicador da lei”, para ser um “crítico da lei”.

O juiz, na sua grandeza institucional, é, na verdade, um agente político, atua na realidade social. É, por isso, insista-se, um crítico da lei. Cumpre, para delimitar o parâmetro, esclarecer que a atividade do Legislativo não se confunde com o trabalho do Judiciário. O primeiro elabora as leis. O segundo aplica essas leis.

O Direito, como valor, não é realizado pelo legislador. O legislador, integrante da sociedade e com essa sensibilidade, elabora as normas; o magistrado, também no contexto social, faz a crítica do Direito em função do caso concreto. Aplica as normas que respondam ao contexto axiológico que nasce e se impõe na sociedade, muitas vezes ganhando extensão internacional, como acontece com os direitos humanos.

O juiz - insista-se, um “crítico da lei” - assume importante papel, notadamente no campo penal, onde se localizam as sanções jurídicas mais severas. Aplicação da pena é síntese. Encerra conhecimento e tomada de posição quanto ao sentido material da sanção penal. A análise da doutrina e da jurisprudência revela que o instituto “aplicação da pena” está sendo observado parcialm

UMA VISÃO DO DIREITO PENAL MÍNIMO

A discussão de temas jurídicos polêmicos deve levar em conta duas vertentes, evitando-se pender para uma ou outra, de forma definitiva: a) a questão das idéias preconcebidas; e b) o modismo que os permeiam.

A humanização do Direito Penal fixou o princípio basilar da intervenção mínima nos fatos sociais, de modo que somente as condutas que ameaçem à sobrevivência da sociedade seriam criminalizadas e penalizadas.

Contudo, a evolução do conceito de direitos humanos fundamentais deu uma abrangência ainda maior do que aquela contida no princípio penal da intervenção mínima, passando o Direito Penal a figurar como vilão do direito à liberdade, acarretando a adoção dos processos de descriminalização.

A descriminalização de condutas, a despenalização de figuras de menor potencial ofensivo, a descarcerização através da substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, são trincheiras abertas pelo “abolicionismo penal”.

Entretanto, a ótica de um Direito Penal como mero aparelho ideológico do Estado, perfeitamente aceito e apropriadamente delineado pela própria sociedade, funcionando, primordialmente, como “instrumento inibidor da violência”, no dizer do Prof. IVAN LIRA, ainda é predominante.

Nesse contexto, a função do Direito Penal não é a de “pacificador de conflitos sociais”, e sim, eminentemente, de instrumento legal segregador de infratores das normas de conduta social anteriormente estatuídas.

Como instrumento estatal segregador, o Direito Penal utiliza uma única ferramenta de controle social de condutas delinquenciais: a pena. Observe-se que a pena não tem caráter retributivo, e sim, um perfil preventivo e repressivo, atuando, ainda, através do proceso de execução, como função ressocializadora.

A pena, como ferramenta de controle social, tem matiz segregacionista. Segrega-se o infrator através da privação de sua liberdade; segrega-se o indivíduo através da expropriação patrimonial (pena de multa); segrega-se o cidadão através da aplicação de penas restritivas de direitos (limitação de finais de semana; proibição de dirigir veículos; prestação de serviços à comunidade).

A idéia corrente é que, para o efetivo combate à violência e à criminalidade, o Estado deve utilizar o seu instrumento mais eficaz de controle social: o Direito Penal. Diga-se, um Direito Penal minimamente aplicado, como previsto no princípio da intervenção mínima, porém adequado socialmente ao meio (princípio da adequação social).

Assim, sempre que a sociedade exigir do Estado o papel de repressor de condutas reprováveis positivadas na ordem jurídica, deverá ser utilizado todo o arsenal de medidas coibitivas da prática transgressora, sejam tais medidas encarceradoras ou simplesmente restritivas, harmonizando-se, através da proporcionalidade e da razoabilidade, os princípios da intervenção mínima e o da adequação social.

Finalizando, não seria demais alertar que a falência do sistema carcerário, decorrente da ineficiência do Estado, não implica, automaticamente, na falência da pena de prisão como querem os “abolicionistas penais”. Humanize-se o sistema carcerário, sim, contudo não se vilipendie a pena. Não é a pena aplicada que é desumana, e sim o sistema penitenciário falido e ineficiente.

EXECUÇÃO PENAL E EXCLUSÃO

O FUTURO DO INQUÉRITO POLICIAL

1. VISÕES DO INQUÉRITO

O inquérito policial pode ser visto como:

a) um aparelho ideológico do Estado repressor (ex.: ditadura de Vargas e golpe militar de 64);

b) um instrumento de combate à criminalidade (via intimidação dos delinqüentes); ou

c) um meio de coação moral da liberdade individual (divulgação de fatos, ausência de preservação do necessário sigilo das investigações, condenação antecipada do indivíduo investigado, divulgação de imagens atentatórias à dignidade humana etc.).

2. FINALIDADE DO INQUÉRITO

A finalidade mais evidente do inquérito policial seria possibilitar a apuração de suficientes indícios de autoria e coletar provas da materialidade do delito, ensejando a justa causa para a instauração da ação penal (pública ou privada).

3. EXTINÇÃO DO INQUÉRITO

Por que extinguir o inquérito policial como querem alguns?

Os motivos seriam:

a) o procedimento inquisitorial contraria o princípio constitucional do contraditório;

b) existiria uma demanda de tempo desnecessária pois a apuração não é obrigatória para embasar a ação penal ou a decisão judicial; e

c) há ineficiência nas investigações (carência de meios técnicos).

4. PROPOSTAS ATUAIS DE MODIFICAÇÃO DO INQUÉRITO

Dentre as muitas propostas apresentadas nos diversos projetos de alteração do Código de Processo Penal, ainda sobrevivem:

a) a extinção pura e simples do inqúerito, sendo as investigações conduzidas apenas pelo Ministério Público;

b) a coordenação pelo Ministério Público e a presidência pela autoridade policial;

c) criação dos juizados de instrução (composto pelo Ministério Público); e

d) a separação do inquérito em duas partes: d.1.) as provas cautelares (exames de corpo de delito etc.) seriam produzidas sob a presidência da autoridade policial, com remessa ao Judiciário; e b) as investigações ficariam a cargo do Ministério Público, cujos resultados não seriam do prévio conhecimento do Juiz, assegurando-se, dessa forma, a não contaminação do julgador com a fase pré-processual da eventual ação penal.

5. OBJETIVO DAS PROPOSTAS

Todas as propostas visam afastar o controle judicial da legalidade dos atos investigatórios, permitindo ao Ministério Público ampla margem de discricionariedade na instauração de investigações e ações penais, podendo, inclusive, determinar o arquivamento do inquérito, determinar busca e apreensão de pessoas e objetos etc.

6. PERIGO

O perigo na adoção de tais propostas é o da quebra do princípio da inafastabilidade do controle judicial sobre todos os atos políticos do Estado, incluíndo-se o inquérito policial.

7. O FUTURO DO INQUÉRITO

O inquérito policial deveria ficar reservado apenas às investigações dos crimes mais graves, exigindo-se a presença do Ministério Público e de Advogado, o que talvez comprometesse o seu sigilo, às vezes necessário ao êxito do procedimento.

Também é imperiosa a melhoria dos cursos de preparação das escolas de polícia judiciária, dando-se maior ênfase às técnicas investigativas (coleta de provas no local do crime, perícias etc.), pois a parte legislativa (legal) já foi assimilada nos cursos de Direito e demonstrada nos exames de seleção dos candidatos.

O fortalecimento dos institutos de polícia técnica e científica é condição primordial ao fortalecimento do procedimento investigatório.

Assim como, uma maior utilização das leis que prevêem o controle das atividades desenvolvidas pelo crime organizado, possibilitando o uso corrente dos procedimentos legais de interceptação de comunicações e quebra de dados fiscais, bancários e financeiros.

NOTAS SOBRE CRIMINALIDADE E SEGURANÇA PÚBLICA

Existem três tipos básicos de criminalidade reconhecidos:

a) criminalidade primária – é macro na quantidade;

b) criminalidade secundária - é micro na quantidade por depender da iniciativa das vítimas (estupro, seqüestro, extorsão etc.);

c) criminalidade organizada – praticada por grupos organizados e predispostos à prática de delitos, englobando a macro e a micro criminalidade.

Cujas causas e soluções correlatas seriam:

a) violência (causa inata): a solução reconhecida é a educação;

b) desigualdade econômica: um maior desenvolvimento econômico sustentável e melhor distribuição da renda atuariam como fatores redutores da criminalidade;

c) ausência de Estado: aumentar a presença do Estado através de ações sociais locais em parceria com as comunidades.

Porém, com a visão atual do Judiciário sobre a Segurança Pública, traduzida em:

a) não participação do Judiciário na elaboração dos planos de segurança pública;

b) desaparelhamento material e funcional do Ministério Público e do Judiciário (desespecialização);

c) insuficiência de recursos financeiros transferidos ao Judiciário e ao Ministério Público;

d) não integração das ações policiais: civil x militar; federal x estadual;

e) ausência de controle preventivo da legalidade da atividade policial pelo Ministério Público.

Somente restariam as seguintes medidas contra a criminalidade:

a) primárias (prevenção): compilação de dados geográficos da criminalidade;

b) secundárias (repressão): criação de dificuldades para à prática de delitos (mais polícia, melhor e mais rápida Justiça);

c) terciárias (sociais): redução drástica da violência doméstica e aumento da capacidade ressocializadora do sistema penal pela integração com a comunidade.

Exorcismo judicial

Rosivaldo Toscano Jr.

Juiz de Direito em Natal/RN

Na Comarca de Currais Novos, há muitos anos, instalou-se uma igreja evangélica ao lado do Fórum.

Com finalidade de atrair clientes/fiéis o pastor utilizou pesadamente a propaganda. Com potentes alto-falantes, procurava fisgar pelos ouvidos. O discurso era o tradicional:

- Se você perdeu o emprego, sua mulher lhe deixou, está viciado no álcool e cheio de dívidas, venha para cá e aceite Jesus. Ele vai lhe dar a graça e a sua vida vai mudar.

Acontece que durante o turno da manhã ocorriam as audiências. Não se sabe bem se foi empolgação ou preocupação com a pouca clientela, mas o pastor levantou o tom em todos os sentidos. O volume cada vez mais alto e se iniciaram sessões de exorcismo em plena luz do dia e horário comercial.

O magistrado Raimundo Carlyle, inicialmente apenas incomodado, mas respeitando a liberdade de culto, mandou um recado ao pastor para que baixasse o volume nas horas em que as audiências ocorriam. Até uma tabela com horários lhe foi entregue.

Os dias se passaram e parece que o efeito foi o contrário. Cada dia mais volume e excitação do chefe da filial de Deus na terra. Pôs o magistrado a redigir um ofício. Nele expôs que até as partes reclamavam do barulho e não havia concentração para despachar com tranqüilidade no fórum. Em vão.

Certa manhã. Audiência criminal.

– Diga-me o que aconteceu – dirigiu-se o juiz para a testemunha.

Ao fundo, num volume que fazia parecer que o pastor estava gritando dentro da própria sala de audiências:

– Sai, satanás! Sai desse corpo. Em nome de Jesus!

E a testemunha:

– Doutor Carlyle, não consegui ouvir o que o senhor falou.

– Eu disse…

– Saí! Saí! O sangue de Jesus tem poder! – retumbava na sala a voz do intermediário do Todo-Poderoso.

Na igreja, uns trinta fieis, todos ajoelhados, mãos para o auto ou em direção ao altar. Uns gemendo, outros chorando, olhos fechados e gritando chavões religiosos. No altar de dois batentes, o corpo de uma jovem se debatendo no chão e o pastor tentando, com dificuldade, manter a mão sobre a testa da adolescente.

- Sai, demo, beuzebu, sete capas. Sai agora em nome do Senhor!

De repente entra um ser alto, forte e todo de preto. Sua capa, ao olhar dos que estavam em vias de êxtase, pareceria com o da própria figura do coisa-ruim. E ele brada, com uma voz ensurdecedoramente grave e irritada:

- Dá pra parar com essa esculhambação?!

Cadeiras pra todo lado, fieis saindo pela janela, gritaria total. O apocalipse chegou àquele local. Até a jovem que se debatia ao chão despertou assustada e correu.

Foi a primeira vez que se viu um juiz exorcista!

O PROBLEMA DAS ENERGIAS ALTERNATIVAS AO PETRÓLEO

Após ter lido e refletido sobre a visão do zoólogo evolucionista e escritor especializado em ciências Matt Ridley, em entrevista à revista brasileira Época, edição de 6.12.2010, onde disseca o tema das energias alternativas ao petróleo, destacando que o programa de biocombustível do Brasil em nada contribui para amenizar as emissões de carbono no meio ambiente, decidi reportar alguns trechos da matéria com o intuito de despertar nos especialistas e investidores do mercado de energia e na sociedade em geral o interesse pela questão.

Matt Ridley, ex-editor de ciências da revista britânica The Economist, afirma que “o Brasil tem um programa de biocombustível muito bem sucedido, em termos de produção doméstica. Mas isso não reduzirá as emissões de carbono.”

Ora, ora, enfim alguém diz algo em que se pensar em matéria de alternativas ao uso do petróleo como matriz energética primária. Para ele, a escala de alternativas passa pela energia nuclear, em primeiro lugar; o gás natural, como segunda melhor opção, às vezes, a primeira, por ser abundante e disponível ao redor do mundo; a energia solar, somente lá para o final do século XXI, quando se tornar eficiente e barata.

O problema do programa brasileiro de biocombustível, segundo Matt Ridley, é a necessidade da exploração de extensas áreas de terras agricultáveis para o desenvolvimento de monoculturas (cana de açúcar, mamona, soja, girassóis etc.), além da utilização de mais máquinas agrícolas e de agroquímicos no solo, que também queimam combustível e emitem carbono.

Segundo ele, os biocombustíveis também emitem mais carbono por unidade de energia.

No tocante à energia eólica, que é limpa e abundante, mas o preço de implantação dos parques de produção exige imensos e intensos investimentos, além de ocupar extensas áreas para exploração através das “torres de vento”, Matt Ridley assevera que ela não reduz as emissões de carbono mesmo em países como a Dinamarca, além de aumentar o preço da energia elétrica na Grã-Bretanha.

A energia solar - limpa, abundante, quase inesgotável (o sol se extinguirá em alguns bilhões de anos) – também exige investimentos pesados em tecnologia de implantação, equipamentos e células de produção de alto custo, inviabilizando a produção eficiente e economicamente rentável, afirmando Ridley que poderá ser a melhor alternativa no final do século XXI.

A energia hidrelétrica, no Brasil, já é insuficiente para atender a crescente demanda do consumo industrial e doméstico, por isso tivemos “apagões” no passado recente, e, ainda, provoca danos irreversíveis às imensas áreas de terra cobertas pelas águas aprisionadas, causando profundos e irreparáveis danos ao meio ambiente.

Diante do quadro delineado por Matt Ridley, deve-se refletir: qual será o melhor modelo de matriz energética a merecer pesados e constantes investimentos do Brasil no século XXI?

O ideal, lógico, seria o uso racional e eficiente de um sistema conjugado de sistemas produtores de energia (hidrelétrica, eólica, solar, gás, nuclear etc.), porém não existem recursos disponíveis para o desenvolvimento uniforme de todos os setores.

Asssim, em quais modelos devem ser investidos os recursos para o desenvolvimento de uma matriz energética que pretenda solucionar o problema da escassez do petróleo, seu alto custo, e os prejuízos que a sua exploração e consumo acarretam ao meio ambiente? Com a palavra os especialistas.

O BRASIL MUDOU?

Hordas de trabalhadores sem-terra atravessam as porteiras das fazendas, produtivas ou não, em busca de um pedaço de chão para produzir, para vender ou morrer (7 palmos?). Na caminhada, atravessam as ruas das pequenas, médias e grandes cidades amedrontando seus habitantes, dentre eles, os comerciantes, já sufocados pelos juros astronômicos impostos por uma política que privilegia o pagamento da dívida externa em detrimento do desenvolvimento nacional.

Cidadãos sem-teto invadem prédios públicos e privados nas grandes cidades e clamam por justiça social, porém passam a sobreviver em condições degradantes, onde impera a promiscuidade, igualmente aos assentados rurais nos grotões nordestinos.

Juízes federais ameaçam com uma greve contra o não-reajuste de vencimentos na forma preconizada pela Constituição. Ainda lutam contra a pressão exercida pelo CNJ em transformar julgadores em administradores, e as decantadas reformas da previdência e do Judiciário, e por isso levam a taxação de “imprudentes” pelo Alto Comando do país.

Os prefeitos deixam seus gabinetes refrigerados e, como se fossem jovens “caras pintadas”, marcham para Brasília em busca de alento financeiro, inclusive em peregrinações a pé à Capital nacional.

A confiança da banca internacional na força da nossa economia (o “risco país”), a bolha imobiliária (Minha Casa, Minha Vida), a baixa taxa de crescimento prevista, o retorno da inflação, tudo conspira contra o país do futuro.

O último ex-Presidente da República, ébrio pelo poder, continua a discursar e a acreditar que é o “salvador da pátria”, defendendo amigos, aliados e protegidos corruptos.

Os trabalhadores afortunados que ainda conseguem mantém seus empregos estáveis na era da neoglobalização, reclamam aumentos de salário e consomem todos os seus ganhos em quinquilharias eletro-eletrônicas, sem qualquer preocupação com a poupança do futuro.

Os “Senhores da República”, guerrilheiros que nunca deram um tiro sequer, empanturrados de champanhe e caviar, assessorados pelos especialistas em peleguismo sindical e fisiologismo partidário, pensam estratégias de dominação para o restante dos planejados 20 anos de Poder.

O presidente da Câmara dos Deputados parece não saber articular bem suas falas e assume compromissos que sabe não poder cumprir, acabando por convocar a polícia para combater seus próprios eleitores, os legítimos donos da Casa do Povo, o Congresso Nacional.

Durante os oito anos de presidência do “frio” intelectual FHC, hoje octogenário aplaudido pela Dignatária Maior da Nação, a estabilidade governou o país, não se sabendo ainda se para o bem ou para o mal.

Preferindo derrotar o seu próprio candidato (José Serra) para manter a estabilidade econômica, o governo FHC deu provas de fôlego na permanente busca de democracia. Como saldo, extirpou da vida pública alguns “golias” como o falecido ACM, outrora respeitado como o “Leão da Bahia”, amigo dos egressos da Tropicália.

Os militares, excetuados da reforma previdenciária e sobrevivendo com minguados soldos, seguem impassíveis observando a cena nacional, enquanto nossas fronteiras são violadas pelas “missões humanitárias” da França e pelas incursões da DEA americana.

A violência urbana segue crescente, enquanto as polícias reivindicam vencimentos elevados, e bons policiais são mortos pelo crime organizado; outros, não tão bons, engrossam as fileiras do tráfico de drogas e armas, da corrupção e segurança privada com o aparelho estatal que lhes é disponibilizado.

Os jovens, futuro do país, vivem isolados nas ilhas de consumo dos shoppings centers, nas redes sociais, alheios à formação de uma nação independente, enquanto seus pais sofrem as pressões do cotidiano.

A imprensa tenta abrir os olhos da nação, e apesar de livre e independente, acaba pactuando com os “vendilhões do templo” do Poder.

A sociedade civil, exaurida pelo pagamento de impostos escorchantes, continua alienada no sonho da próxima copa do mundo (2014), enquanto se diverte nos botequins de calçadas assistindo aos jogos e corridas pela tv.

Para justificar os descalabros da corrupção reinante, os líderes políticos informam que não existe nenhuma crise institucional à vista, mas apenas surtos de saudosismo de antigos privilegiados.

Os servidores públicos, o grosso da classe média (a nova classe C), agonizam entre as altas taxas de juros do cheque especial, o aumento das mensalidades escolares dos seus filhos e a promessa de redenção da falta de tesão pelo Viagra, Cialis etc.

O sul/sudeste continua a produzir safras recordes e o norte/nordeste a ser culpado pelas mazelas nacionais.

O Brasil mudou? Realmente, o país mudou. A estabilidade econcômica foge entre os dedos. A esperança e o medo caminham de mãos dadas.

O simbolismo da toga

O uso da “toga” negra, preta, pelos magistrados (juízes, desembargadores e ministros) não visa distinguir, como inicialmente parece, mas tornar igual, assemelhar, tornar indistinto, pois é igualmente usada pelos advogados e membros do Ministério Público, com o nome de “beca”, e, até mesmo, pelos serventuários da Justiça nas sessões e audiências. O que distingue, de fato, a posição de cada um são os denominados “torçais” (cordões) de cores diferentes, presos às togas e becas pretas, e nada mais.

O uso da toga é uma proposta de inclusão, não de exclusão. Ela, a toga, antes de distinguir, assemelha, nivela, torna iguais àqueles que buscam a Justiça.

Entretanto, a responsabilidade no uso da toga, pelos magistrados, impõe o devido respeito pela exigência constitucional de fundamentação das suas decisões e votos. A expressão corriqueira “Com o relator…” não deve prevalecer sobre a necessária fundamentação do livre convencimento do julgador.

As decisões, especialmente nas sessões dos órgãos colegiados, não podem ser tomadas apenas pelo empréstimo dos argumentos dos relatores, ou seja, meramente pelo acompanhamento do voto proferido pelo relator do processo ou recurso.

O famoso chavão “Com o relator…” é atribuído como uma pecha aos magistrados em colegiado, designando os que seriam “mais preguiçosos” ou “menos favorecidos intelectualmente”, o que pode e deve ser evitado pelo cumprimento do comando constitucional previsto no artigo 93, incisos IX e X, da Constituição da República.

Tal exigência de fundamentação, comum a todas as decisões judiciais e administrativas do Poder Judiciário, estaria sendo desobedecida no uso do “Com o relator…”, sem maiores acréscimos ao voto proferido pelo julgador em colegiado. O mero “Com o relator…” estaria assim vilipendiando a exigência constitucional da fundamentação das decisões.

MAGISTRATURA DEMOCRÁTICA

No já longínquo ano de 1999, bradava o meu incondicional apoio ao movimento de magistrados potiguares denominado “Associação para os Magistrados”, capitaneado por um grupo de juízes bastante aguerrido, com a seguinte frase inicial: “Renovação. Renovação. Renovação”. À época, já tinha em mente que a magistratura é portadora de poder político, tendo uma dupla dimensão institucional: zelar pela manutenção do Estado Democrático de Direito e fomentar mudanças sociais, respeitando a diversidade de idéias.

Compreendia que o poder é um comando político que se almeja, se disputa, se conquista e se mantém exatamente para realizar aquilo em que se acredita, e que somente através das associações de magistrados espalhadas pelo território nacional os juízes poderiam ser os legítimos instrumentos desse poder, enfim era a concepção de uma atuação política.

Também sabia que um projeto de poder deve ser baseado numa causa. Não deve ser o projeto egoísta, solitário e pessoal de um iluminado ou de um pretensioso, senão o projeto de um grupo de pessoas que dispõe de pensamento e ação, composto por membros de uma mesma associação de classe, sociedade, agremiação, corporação, partido ou movimento social, ou seja, daqueles que buscam solidariamente o poder porque têm uma causa.

Busca-se o poder para exercê-lo pelo tempo em que a confiança democraticamente manifestada pelo eleitor, seja ele quem for, conceder.

Acreditava que, conquistado o poder, dois requisitos seriam fundamentais para a sua manutenção: saber conviver com o poder e ter eficiência no desempenho dele. Conviver com o poder não é se entrincheirar nos limites das sedes sociais. É defender o que se acredita ser a necessidade da classe e, sobretudo, a capacidade de se relacionar com o líder como um companheiro de ideais e não como um subordinado.

A outra dimensão do poder é a eficiência. A implantação do futuro com a compensação de anos de atraso e, por isso, como não existem pessoas insubstituíveis, e sim insubstituídas, deve-se ter em mente a renovação da liderança sempre que necessária e periodicamente, evitando-se a ineficiência no exercício do poder pela acomodação ou cansaço.

Dentro desse quadro, imaginava um Poder Judiciário não submisso ao Executivo e ao Legislativo e que separasse o Direito e a Justiça da política e da dominação autoritária, atuando como guardião imparcial do império da lei justa. Por isso, as palavras chaves dos magistrados seriam: independência, autonomia e democratização.

Numa visão mais pragmática, os juízes também lutariam para que fossem atendidas as seguintes exigências garantidoras dos postulados acima elencados (independência, autonomia e democratização): fixação da diferença de vencimentos não superior a 5% entre instâncias e entrâncias; obrigatoriedade de rodízio para o preenchimento dos cargos temporários nas turmas recursais dos juizados especiais, zonas eleitorais e TREs, diretorias de fóruns e substituição nos tribunais, dentre outros, sempre com indicações procedidas pelos tribunais em sua composição plena; adoção de gratificação judicante para as turmas recursais dos juizados especiais como compensação pelo exercício de função extraordinária; eleições diretas para os cargos de direção dos tribunais; fixação de rigorosos critérios objetivos para as promoções por merecimento; permanência da gratificação eleitoral como diferencial pelo exercício de função especial.

Hoje, observo que a implantação de um projeto de mudança democrática do Poder Judiciário, da magistratura brasileira, passa pela obrigatória manutenção das garantias constitucionais da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos, asseguradas na Constituição Federal para o exercício primordial da função de manter o Estado Democrático de Direito nela vislumbrado.

A sociedade brasileira almeja uma pronta resposta do Judiciário aos reclamos sociais dos desvalidos, não aceitando mais as mesmas reclamações de que a legislação processual é defasada, que o número de juízes é insuficiente para atender a crescente demanda processual, que as condições de trabalho são insuficientes e indignas, apesar da verdade contida em todas elas!

Todavia, como atender aos reclamos da sociedade brasileira se compete ao Poder Executivo traçar as diretrizes para atender as necessidades básicas da cidadania? Como realizar as promessas governamentais de oportunidades sociais para todos, atendendo as legítimas aspirações populares, se as leis são feitas pelo Poder Legislativo?

Inseridos nesse paradoxal contexto, os magistrados brasileiros estão às voltas com as ameaças do Conselho Nacional de Justiça em busca de estatísticas e, também, não conseguem ser compreendidos pela grande mídia.

Entretanto, a sociedade pode sempre confiar que os juízes brasileiros continuam trabalhando, diuturnamente, para garantir o Estado Democrático de Direito, única opção plausível para a existência de uma sociedade mais justa e que somente será alcançada com a presença de uma magistratura democrática e um Judiciário independente.

VISÃO DE FUTURO 360º

Algumas questões sobre o futuro da Justiça, envolvendo todas as atividades jurídicas, como a advocacia em geral, a magistratura, o ministério público, a defensoria pública, no Brasil e no mundo, diante das avassaladoras ondas de mudança e transformação, como a virtualização dos processos, e, em oposição, o permanente arraigamento aos procedimentos pelos operadores dos sistemas procedimentais, causam perplexidade até no observador mais atento.

Alargar a visão e aprender a “pensar fora do quadrado” são imperativos lógicos na busca de uma visão de futuro.

Seguem dois exemplos de mudança e perplexidade:

a) defensores públicos pleiteam a sua exclusão dos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, deixando de pagar anuidade e ficando impedidos do exercício da advocacia pro bono, sob a alegação de integrarem “carreira de Estado”, proibidos de exercer a advocacia privada em geral, bem como por contar com estrutura própria, sistema de corregedoria etc., nos moldes do Ministério Público;

b) a virtualização dos processos exigirá que os advogados dominem a sistemática do “processo virtual”, noções de informática e de outras tecnologias avançadas. O fato é um avanço, um salto tecnológico colossal, mas se esse mesmo advogado não tiver afeição pelo sistema, como fará para “folhear” virtualmente os autos durante um audiência?! Ou se não tiver recursos para adquirir um notebook para usar durante o ato processual (audiência)? Competirá ao próprio Judiciário disponibilizar equipamentos para uso dos advogados?

Entendeu a perplexidade? Precisamos aprender a imaginar tais cenários com vistas a adoção de uma visão ampla de todos os aspectos envolvidos, pois os magistrados, promotores, advogados, estes já possuem visões “fechadas”, segundo seus próprios interesses.

Quando a perplexidade sobre os dias atuais foi aguçada, estudamos o fenômeno da pós-modernidade e conseguimos entender o nosso mundo, perceber as diferenças, aceitar as contradições; agora, precisamos captar as ondas do futuro sobre para onde e como caminhará a Justiça.

COMO FUNCIONA UM PLANO DE GESTÃO JUDICIÁRIA NA PRÁTICA

Com vistas ao cumprimento da Meta de Nivelamento Nº 2, do Conselho Nacional de Justiça, campanha denominada de “Meta2: bater recordes é garantir direitos”, oriunda do 2º Encontro Nacional do Judiciário, realizado no dia 16 de fevereiro de 2009, em Belo Horizonte (MG), onde foram elencadas pelas cúpulas dos tribunais brasileiros 10 metas que o Judiciário deveria atingir em 2009 para proporcionar maior agilidade e eficiência à tramitação dos processos, melhorar a qualidade do serviço jurisdicional prestado e ampliar o acesso do cidadão brasileiro à Justiça, foi pensado o Plano de Gestão Estratégica da Quarta Vara Criminal da Comarca de Natal/RN, denominado de PLANJUD 4, ou seja, visando à identificação dos processos judiciais mais antigos em tramitação na vara e os distribuídos até 31.12.2005, para julgamento até 31.12.2009.

A elaboração do Plano de Gestão Estratégica da Quarta Vara Criminal da Comarca de Natal/RN – PLANJUD 4, contemplou, inicialmente, um diagnóstico da situação geral da unidade jurisdicional analisada, com o desmembramento em diagnósticos situacional, organizacional, físico e funcional.

Em seguida, foram idealizadas as metas objetivamente, permitindo o estabelecimento de balizas norteadoras das ações voltadas à consecução dos objetivos alcançáveis. Também foram estabelecidas as finalidades e, por fim, delineada a estratégia de gestão (execução) do próprio PLANJUD 4, traduzida na adoção de medidas plausíveis ao desiderato traçado pelo gestor judiciário.

1. DIAGNÓSTICO SITUACIONAL

A Quarta Vara Criminal da Comarca de Natal/RN, foi instituída pela Lei Complementar Estadual 165, de 28 de abril de 1997, com competência para todos os feitos criminais, por distribuição, exceto os afeitos ao Tribunal do Júri, Auditoria Militar e às demais varas especializadas.

Os dados adiante analisados são relativos ao exercício 2007, ou seja, já incluídos todos os 520 processos distribuídos até 31.12.2005, total identificado pelo próprio CNJ, através dos relatórios remetidos pela Corregedoria Geral da Justiça do Rio Grande do Norte, permitindo uma percepção mais acurada da realidade da unidade judiciária, estando consolidados no banco de estatísticas da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte e no Banco de Dados do Poder Judiciário do Conselho Nacional de Justiça.

O objetivo do diagnóstico da situação consistiu em analisar os dados relativos à demanda processual existente, ao acervo de processos em “estoque”, ao número de servidores lotados na Vara e à estratégia para incrementar o aumento da produtividade, com a redução do “estoque” de feitos antigos e a manutenção de percentual de julgamentos compatível com o número de novos feitos demandados.

Seguem os dados consolidados da atividade jurisdicional no ano de 2007:

Total de feitos novos autuados = 44

Total de feitos em curso = 1681

Total de feitos conclusos para julgamento = 303

Total de feitos julgados = 191

Total de audiências realizadas = 383

Total de decisões interlocutórias proferidas = 711

Os dados demonstram que a atividade jurisdicional foi incessante no período delimitado, porém que existia um enorme fosso entre o acervo (“estoque” de processos antigos) e o total de feitos julgados, constituindo-se em pouco mais da metade dos feitos novos distribuídos ao longo do ano.

Tal constatação induz à necessidade da adoção de estratégias visando incrementar o percentual de julgamentos, com a conseqüente diminuição do acervo, sob pena de não atingimento do objetivo traçado, ou seja, o cumprimento da “Meta 2” - CNJ.

No diagnóstico situacional foram examinadas a demanda e o acervo de feitos em tramitação, possibilitando uma visão ampla, geral e escorreita da realidade existente na Vara em questão.

A relação entre a demanda e o acervo ou “estoque” permitiu a extração de índices de produtividade da unidade judiciária, autorizando a checagem das reais possibilidades de cumprimento da “Meta 2” - CNJ.

1.1. demanda

Como verificado na tabela acima, a demanda de feitos novos em 2007 ficou em 344 autuações, resultando na média mensal de 28,66 processos. Considerando-se o número de 191 processos julgados em definitivo (primeiro grau) no mesmo período, tem-se a média mensal de 15,91 julgamentos/mês, bastante inferior ao número de processos novos autuados, ou seja, os julgamentos em 2007 corresponderam apenas ao percentual de 55,21% dos novos feitos.

Tomando-se, então, o total do acervo de 1.681 processos em tramitação, já compreendidos os feitos novos autuados e os conclusos para julgamento, inclusive os distribuídos até 31.12.2005, conclui-se que foram acrescidos ao “estoque” (acervo) 153 novos feitos, resultado da diferença entre os 344 novos feitos autuados e os 191 processos julgados.

1.2. Acervo

Como já observado, o acervo ou “estoque” de processos na unidade jurisdicional analisada é muito superior a capacidade de produção judicial (julgamentos), ainda que se considere o razoável número de audiências realizadas ao longo do período delimitado (383) e de decisões interlocutórias proferidas (711), com médias mensais respectivas de 31,91 audiências/mês e 59,25 decisões/mês.

Resta informar que o acervo, em dezembro de 1997, era de 881 processos em curso, significando que, 10 anos depois (2007), o acervo registra quase o dobro de feitos em tramitação (1.681).

2. diagnóstico organizacional

A Lei de Organização Judiciária do Estado do Rio Grande do Norte, sancionada sob o nº 165, de 28 de abril de 1999, e alterada por leis complementares seguidamente, dispõe que as varas de terceira entrância devem ser compostas por 1 (um) Juiz de Direito, 6 (seis) Técnicos Judiciários, 5 (cinco) Auxiliares Judiciários e 1 (um) Assistente de Vara, todos de nível superior, preferencialmente com formação em Direito.

Dentre os técnicos judiciários deve ser designado um deles para o exercício da função de confiança – do juiz – de Diretor de Secretaria, respondendo por todo o acervo processual, material, funcional, e assessoramento técnico-jurídico do juiz titular da unidade judiciária.

Assim, compete ao juiz administrar a sua unidade jurisdicional com o efetivo apoio do Diretor de Secretaria, restando ao Assistente de Vara as atribuições inerentes à confecção dos atos judiciais, conforme previsto na citada lei.

3. DIAGNÓSTICO FÍSICO

A unidade judiciária fica localizada no edifício do Fórum Central da Comarca de Natal/RN, e conta com a seguinte estrutura física: uma sala para a execução das atividades de apoio ao juiz, denominada de Secretaria; uma Sala das Audiências, onde se realizam os atos processuais públicos; um Gabinete do Juiz, com lavabo privativo; e uma sala para o Assistente de Vara e Estagiários.

O acervo de autos processuais fica armazenado em armários de madeira, divididos em ordem cronológica de distribuição e por fase processual, facilitando a localização e a execução dos atos processuais próprios dos servidores (autuação e juntada de peças, numeração de folhas, expedição de mandados etc.).

4. DIAGNÓSTICO funcional

A Secretaria Judiciária da Quarta Vara Criminal da Comarca de Natal/RN dispunha, em 2007, de apenas 02 Técnicos Judiciários (equivalente ao cargo de Escrivão), sendo um deles, o Diretor da Secretaria, e 02 Auxiliares Técnicos (correspondente ao cargo de Escrevente), além de 01 Assistente de Vara (equivalente ao cargo de Assessor), ou seja, bem inferior à previsão legal de 05 Técnicos e 06 Auxiliares Técnicos mencionados na citada Lei n.º 165/99.

Não existem parâmetros ou indicadores de produtividade dos servidores, tornando-se impossível informar se o número de funcionários previsto e o existente atualmente são compatíveis ou não com a demanda, incluindo todo o acervo da vara. Também não se consegue, ainda, aferir a produção diária, mensal, anual ou média de cada servidor no exercício de suas atribuições, apesar da existência de relatórios informatizados da produtividade individual do juiz e da unidade jurisdicional como um todo (SajEst), devidamente informados ao CNJ, mensalmente.

O grau de treinamento e a especialização dos servidores também não é compatível com as necessidades do serviço forense. Porém, o maior problema é a ausência de compromisso com a atividade laboral, apesar dos diversos meios empregados para a re-capacitação dos servidores, através do projeto DESENVOLVER, patrocinado pelo Tribunal de Justiça, pois não existem mecanismos de estímulo à carreira ou ao aumento da produtividade, como o “adicional de produtividade” etc.

5. METAS

Diante do quadro delineado, traçou-se linhas de atuação (estratégia) para enfrentar o desafio de reduzir o déficit de produtividade, resultante do elevado número de processos (acervo) existente - atualizado mensalmente - e a produção judicial (processos julgados), além de acelerar a instrução e o julgamento dos processos distribuídos até 31.12.2005.

Com vista à pretensão elencada, foram traçadas várias medidas, sendo as principais metas configuradas as seguintes:

Padronização dos modelos de despachos, decisões e sentenças, agilizando a prestação jurisdicional, facilitando o cumprimento dos atos privativos do juiz pelos serventuários;

Re-treinamento dos servidores nas rotinas processuais, especialmente na utilização do Sistema de Automação do Judiciário – SAJ, implantando pelo Tribunal de Justiça e adquirido à empresa SoftPlan;

Acompanhamento da produção da Secretaria Judiciária através do SAJ, módulo Estatística (SajEst);

Aumento do número de serventuários, conforme previsão legal;

Renovação do parque tecnológico (informatização) com o acréscimo de novos equipamentos à Secretaria Judiciária; e

A gravação das audiências para acelerar os julgamentos dos feitos.

Metas são idealizações e nem sempre são concretizadas. Portanto, algumas das metas concebidas não foram materializadas, como, por exemplo, o aumento do número de servidores na Vara.

6. OBJETIVOS

Os principais objetivos contemplados no PLANJUD 4 foram:

Redução do acervo (estoque) de processos antigos;

Correlação mínima entre os novos feitos distribuídos e os processos julgados mensalmente, na proporção de 1 para 1; e

Zerar o acervo de processos em tramitação distribuídos até 31 de dezembro de 2005 (“Meta 2” – CNJ).

Assim como as metas, nem todos os objetivos traçados terminam nos resultados almejados. O objetivo de “zerar” todos os processos distribuídos até 31.12.2005, ou seja, o cumprimento da “Meta 2” do CNJ, não se mostrou plenamente alcançável, restando ao final do prazo estabelecido um resíduo de cerca de 15%, ou seja, cerca de 74 processos dos 520 inicialmente indicados para completar a instrução e o julgamento.

7. FINALIDADES

A finalidade precípua do PLANJUD 4 foi a de dotar a unidade judiciária de um sistema lógico e mensurável de enfrentamento da demanda processual. Porém, também foram definidas outras finalidades, tais como:

Redução da duração da tramitação do processo na unidade jurisdicional para o patamar da “duração razoável do processo”;

Implementação de “ciclos de planejamento” a cada semestre com a participação de todos os integrantes da unidade jurisdicional; e

Fomento da “cultura do planejamento” na unidade jurisdicional, permitindo que o pensamento estratégico seja algo natural e inerente às diversas funções desempenhadas pelos seus componentes.

Tais finalidades foram operacionalizadas e surtiram efeitos no curto prazo, devendo, ao longo dos próximos meses, permitir o cumprimento do que certamente será chamado de “Meta O” do CNJ, ou seja, zerar todos os processos distribuídos até 31.12.2009.

8. estratégia de gestão

Ante os dados analisados, tem-se que a duração razoável dos processos na unidade jurisdicional poderia ser traduzida em algumas hipóteses de fórmula/equação, sendo adotada a seguinte:

N = A + Pn – J : 1/60/AJ

Onde N é a medida razoável de duração dos processos; A é o acervo existente (processos em curso); Pn é o número de processos novos distribuídos; J são os processos julgados; e AJ é o ano judiciário civil de 365 dias; 1/60 é o fator divisor, onde 60 é o número de dias previstos em lei (art. 400, CPP) para conclusão e julgamento do processo criminal.

Considerando-se os números acima expostos, teremos que:

1.681+344-303 : 1/60/365 = 282,6 dias ou 9,42 meses

Ou seja, adotando-se a fórmula/equação acima, a medida quantitativa da duração razoável dos processos na Quarta Vara Criminal da Comarca de Natal/RN, em 2007, foi de 282,6 dias ou 9,42 meses.

Em consequência, apesar da unidade judiciária não cumprir integralmente a “Meta 2” - CNJ no prazo inicialmente estabelecido, estaria cumprindo o disposto na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), ratificada pelo Brasil em 25.09.1992, através do Decreto 678/1992, e cuja interpretação pelo Superior Tribunal de Justiça é que o prazo razoável de duração de um processo criminal seria de 1 (um) ano.

Contudo, a estratégia definida para atingir os objetivos delineados foi exitosa, pois consistiu na elaboração de um “plano-matriz” de fácil compreensão onde são analisadas e traçadas metas e objetivos de caráter permanente, e não somente com o fito de atender à exigência de cumprimento da “Meta 2” - CNJ.

Também foram idealizadas e, algumas implementadas, as seguintes medidas de racionalização da gestão da unidade judiciária em foco:

Elaboração de rotinas processuais, inclusive com “mapas” detalhados dos procedimentos, para conhecimento e cumprimento pelos servidores;

Padronização dos modelos de despachos, decisões e sentenças, com a sua inclusão no sistema SAJ para uso comum;

Inclusão de todos os servidores no programa de recapacitação do projeto DESENVOLVER do Tribunal de Justiça, anualmente;

Renovação periódica dos equipamentos de informática;

Adoção do acompanhamento sistemático da produtividade através do SajEst;

Efetivação de um programa de avaliação contínuo do desempenho de cada servidor lotado na Secretaria Judiciária, com o afastamento daqueles que não cumpram as metas previstas; e

Envio dos processos conclusos e com julgamento em atraso ao NAEJ – Núcleo de Apoio à Efetividade Judiciária, através do Programa “Pauta Zero”, do Tribunal de Justiça, possibilitando zerar o acúmulo de feitos pendentes de julgamento, desafogando as atividades da unidade jurisdicional.

O PLANJUD 4 foi implementado e surtiu efeitos imediatos, como os que foram analisados acima, provando que a implementação de um modelo de gestão estratégica deverá elevar o Judiciário ao patamar de agência de serviços de alto “valor público”.

OS PIONEIROS

Tendo acompanhado e participado ativamente – fora das comissões oficiais – da discussão em torno da gravação de audiências, virtualização da Justiça (Juizados), necessidade de degravação do áudio das gravações etc., travei interessantes debates com os colegas Rosivaldo Toscano, Paulo Alencar, Sulamita Pacheco, Henrique Baltazar, Tatiana Socoloski, Marivaldo Dantas, Eduardo Feld, e outros não menos inteligentes e de posições firmes.

Contudo, verifico que aqueles que desejam um estudo mais aprofundado do tema, sofrem críticas como se fossem “dinossauros” em extinção. Penso que não é bem assim, apesar das críticas serem bem-vindas.

Portanto, como contribuição à história dos “dinossauros”, relato e comento alguns aspectos do assunto em tela, esperando contribuir para o aprofundamento de questões tão relevantes.

Quando ingressei na magistratura, egresso de um grande escritório de advocacia empresarial em Natal, o “sucesso” da firma era o uso da máquina de escrever elétrica IBM de esfera. Não se sabia o que era um computador, na época! Nem na Justiça Federal, sempre vanguardista!

Designado para a Comarca de São Miguel, em 1990, conheci o Juiz da Comarca de Pau dos Ferros, e substituto da Comarca de São Miguel, Dr. Henrique Baltazar, já usando um primeiro PC, de tela escura, com a visualização dos dígitos em verde ou branco… Adorei. Adquiri o dele, usado, assim que ele comprou um novo e mais moderno. Com recursos próprios… Fomos pioneiros.

Alguns anos depois, sempre usando PCs mais modernos nas comarcas por onde passei, fui removido para a Comarca de Natal, em 1997, instalando a primeira rede intranet da Capital na 2ª Vara Criminal no velho fórum da Ribeira (Grande Hotel). Com recursos próprios… Fomos pioneiros.

Naquela época, juntamente com os Juízes Virgílio Macêdo, Carlos Adel e outros, fizemos o primeiro teste com o sistema de videoconferência, ou seja, o interrogatório on line. Fiquei na Penitenciária Dr. João Chaves ao lado do preso e de seu advogado, enquanto as perguntas eram feitas na outra ponta pelos magistrados que assistiam. Fomos pioneiros.

Quando a Softplan trouxe o SAJ – Sistema de Automação Judiciária para o RN, participei ativamente da sua implantação inicial, idealizando, inclusive, com o Juiz Mádson Ottoni, à época Diretor do Foro da Comarca de Natal, o módulo CCM - Central de Cumprimento de Mandados, incorporado pela empresa Softplan sem o pagamento de royalties.

Saiu o SAJ, veio o SEIJ, voltou o SAJ… Dinheiro público aplicado … Resultados pouco analisados…

Portanto, tenho a plena convicção de que, na busca do melhor e mais amplo uso da informática no Judiciário Potiguar, fomos pioneiros.

Assim, mais uma vez, convencido que o sistema de gravação audiovisual de depoimentos é o melhor sistema para implementar celeridade, com segurança, às audiências, observadas as peculiaridades de cada unidade jurisdicional, adotei-o imediatamente.

Observe-se, entretanto, que o STF e o STJ utilizam todos os sistemas integrados, ou seja, transmitem on line, usam a estenotipia e gravam as sessões, numa clara demonstração de que os sistemas combinados dão maior segurança, sem perda da celeridade processual.

Porém, em muitos casos, ainda se exige a degravação do áudio ou a transcrição da estenotipia para constar nos autos, com a necessidade de se manter setores especializados apenas para isso.

Nesse sentido, a edição das Leis nºs 11.689 e 11.690, de 09.06.2008, veio esclarecer ainda mais o aspecto das gravações. A Lei nº 11.689, que alterou os procedimentos no Tribunal do Juri, somente, deixa claro no novel artigo 475, parágrafo único, do CPP, que as audiências gravadas devem ser degravadas.

Na Lei nº 11.690, que também alterou o CPP, é mencionada a alteração no procedimento de colheita de provas em audiência, através do uso da gravação magnética, eletrônica, estenotipia ou técnica similiar (taquigrafia etc.), conforme dispõe o artigo 405, § 1º, reforçando a questão da colheita oral dos depoimentos, com perguntas feitas às tstemunhas pelas próprias partes, sem a intermediação do Juiz, possibilitando sim, o uso da gravação para dar maior fidelidade e celeridade aos depoimentos.

A NOVA GESTÃO DO ORÇAMENTO PÚBLICO

EM BUSCA DE UM CONCEITO DE “ALTO DESEMPENHO” NA GESTÃO PÚBLICA

O esforço dos doutrinadores e estudiosos da gestão pública – e dos próprios gestores públicos – em esboçar um conceito de “alto desempenho” de um órgão público tem sido perseguido da várias formas, especialmente pela adoção de conceitos advindos da iniciativa privada, como o “foco em resultados” e “orientação para o cliente”. Todavia, ainda não se conseguiu o aperfeiçoamento do conceito oriundo do mundo privado para implementação no mundo público.

Não se deve olvidar que alguns fatores são considerados críticos para que se atinja o “alto desempenho” em um órgão público, podendo ser enumerados os seguintes: a) a qualidade do serviço prestado; b) a qualidade no atendimento aos usuários; c) a atualização tecnológica permanente; d) a sensibilidade ao custo do “valor público” do serviço prestado; e) a eficiência e a produtividade; f) a postura estratégica e proativa; g) a flexibilidade e a versatilidade; h) a celeridade e a agilidade.

No espaço destinado ao paper exigido (2 laudas) não será possível a definição metodológica de cada um desses conceitos/fatores, porém as suas denominações são suficientemente claras para que sejam vislumbrados no contexto de uma gestão de “alto desempenho”.

Quando se menciona “alto desempenho” ou “alta performance” deve se ter em mente o esforço concentrado em busca da excelência, seja do serviço prestado, seja do produto destinado ao consumidor final. No caso da gestão pública adotado o conceito de “valor público” aos serviços prestados aos usuários (cidadãos, contribuintes, consumidores, eleitores, jurisdicionados etc.), pode-se afirmar que “alto desempenho” é a prestação de um serviço público excelente, traduzido em máxima celeridade, baixo custo e total eficácia.

E o que seria excelência? A aliança permanente entre eficácia, resulta em
“alto desempenho” a prestação do serviço público ou, ainda, na entrega do “valor público” como “resultado” da ação gerencial. A eficiência pode ser vista como a relação entre os resultados e os recursos e as metas, traduzida na escolha da coisa certa a fazer.

Diante disso, vários elementos comporiam o conceito de “alto desempenho”, dentre eles podem ser elencados os seguintes:

I – As propriedades do órgão (serviço) público

1. Tornar mais fácil o acesso do público-alvo (usuários) à prestação estatal pela adoção de mecanismos e procedimentos padrões no atendimento e na execução das tarefas;

2. Incrementar o atendimento ao público-alvo através de maior celeridade no fornecimento de informações nos “balcões” de atendimento, inclusive pela adoção de mecanismos de auto-atendimento (serviço de tele-informações, recebimento e envio de informações por e-mail, disponibilização de terminal eletrônico de consultas etc.);

3. Buscar o menor custo na prestação do serviço público pela adoção da otimização do tempo de cumprimento das tarefas pelos servidores através do contínuo aperfeiçoamento na utilização de equipamentos de informática;

4. Efetivar a padronização no atendimento ao público-alvo, sempre visando à celeridade e à segurança na prestação de informações aos usuários;

II – Os valores organizacionais do órgão público

1. Fazer coisas certas: treinar, retreinar e aperfeiçoar os servidores na execução de suas tarefas;

2. Fazer as coisas da maneira certa: executar as tarefas no tempo certo e com a utilização das ferramentas corretas;

3. Fazer melhor as coisas certas: aprimorar todos os setores e funções através da utilização de instrumentos de aferição de produtividade;

4. Livrar-se das coisas supérfluas: tornar mais clean o ambiente de trabalho; organizar os arquivos não-virtuais de forma a não desperdiçar espaço físico; eliminar ou reciclar papéis arquivados e não mais necessários; digitalizar e virtualizar os arquivos permanentes;

5. Fazer as coisas boas que outras pessoas estão fazendo: adotar as experiências vitoriosas de outros órgãos e entidades, inclusive da sociedade civil (ongs) e da iniciativa privada (empresas);

6. Fazer coisas que ninguém mais está fazendo: ousar na adoção de mecanismos inéditos de melhoria da prestação do serviço público, dentro dos limites impostos pela lei.

III – Os objetivos do serviço prestado pelo órgão público

1. A máquina pública e os serviços ao usuário devem ser conhecidos por todos os servidores, e não somente pelos gestores, através da transparência e da participação democrática na gestão;

2. Não buscar soluções que otimizem as atividades de um setor em detrimento da inviabilização de um outro;

3. Não emitir opiniões ou críticas precipitadas sobre o serviço público, sempre adotando a filosofia da “construção crítica” ao invés da “crítica construtiva”.

Finalizando, pode-se salientar que o esforço na elaboração de um esboço de conceito de “alto desempenho” pode resultar em duas afirmações: a) o conceito de “alto desempenho” é insíto ao dever estatal de prestar um serviço público de alta excelência aos usuários, seja entregando um produto final na forma de “valor público” (v.g. Transparência) ou serviços básicos (saúde, educação, tutela jurisdicional etc.); e, b) o “alto desempenho” exigido de um órgão público é a entrega de um “produto”, um “valor público” relevante ao usuário do serviço, que nada mais seria que o cumprimento da finalidade a qual se destina o próprio ente governamental.

MEDIAÇÃO X CONCILIAÇÃO

INTRODUÇÃO

A possibilidade de aplicação dos aportes técnicos da Mediação – extrajudicial - na Conciliação – judicial – prescinde de uma análise histórica sobre a crise da Justiça e os movimentos alternativos a ela, significando para alguns um enfraquecimento do Poder Jurisdicional e para outros tantos uma melhoria nos aspectos relevantes da solução de conflitos de interesses, como o sem a tutela do Estado-Juiz.

Não restam dúvidas de que o renascimento das vias conciliatórias é devido, em grande parte, à crise da Justiça. A formalidade e a complexidade dos meios judiciais de solução de conflitos tende à morosidade dos processos, enfeixando a idéia de outros meios ou caminhos de célere resolução das questões conflitantes.

Ademais, a busca pela eficiência na resolução célere e econômica dos conflitos tem levado à busca de meios alternativos à tutela jurisdicional, dentre eles, com destaque, a mediação e a arbitragem.

Desde o advento da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 - a denominada Lei da Arbitragem -, cresce no Brasil o movimento pelos meios alternativos à tutela judicial de resolução de conflitos, ainda que, como saída de emergência, o próprio Judiciário tenha instituído os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, através de Lei nº 9.099/1995, na tentativa de evitar o que alguns consideram a “privatização” da Justiça.

Urge, nesse contexto, ressaltar três marcantes aspectos que iluminam a Mediação, seja no âmbito dos Juizados Especiais ou no seio da Justiça comum, sendo eles: a) o funcional; b) o social; e, c) o político.

Sobre tais aspectos e a possibilidade de transposição dos aportes da Mediação para a Conciliação teceremos as considerações a seguir desenvolvidas, de forma sucinta e escorreita.

1. CONCEITOS DE MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO

Inicialmente, devem ser sufragados os conceitos aceitos de Mediação e Conciliação, através das acepções linguisticas, trazidas pelos dicionaristas.

Assim sendo, Mediação (do latim, mediatione) seria para o Dicionário Eletrônico Aurélio “Ato ou efeito de mediar; Intervenção, intercessão, intermédio; relação que se estabelece entre duas coisas, ou pessoas, ou conceitos, por meio de uma terceira coisa, ou pessoa, ou conceito, etc.”

Percebe-se, claramente, que o termo Mediação estabelece uma ligação entre duas partes, porém exigindo a intervenção de um terceiro, o mediador, para operar a relação de interesses intersubjetivos.

Para o mesmo dicionário, o termo Conciliação (do latim, conciliatione) implica “Ato ou efeito de conciliar; harmonização de litigantes ou pessoas desavindas.”

Ou seja, em ambos os conceitos denota-se uma desavença, um desalinhamento de interesses entre duas coisas, pessoas, partes, ou conceitos, exigindo uma harmonização que preencha a lacuna acarretada pela ausência de composição de interesses.

Porém, enquanto a Conciliação pode ocorrer entre duas partes em litígio – judicial ou extrajudicialmente – sem a intervenção de qualquer terceiro (juiz, conciliador), a Mediação exige a intercessão de terceira pessoa, visando afastar os litigantes dos aspectos meramente conflitantes, através da busca de soluções possíveis para satisfação dos interesses de ambos.

Portanto, essa a diferença primordial entre Mediação e Conciliação, a primeira exigindo um terceiro, o mediador, e a segunda permitindo a harmonização de interesses contrários, independentemente de intercessão de outrem.

Contudo, dentro da esfera dos interesses jurídicos, geralmente a Conciliação também exige a intervenção de um terceiro, seja o juiz ou o conciliador, buscando harmonizar os interesses em conflitos, exercendo um papel apaziguador de ânimos e arrefecedor de litígios.

2. FUNDAMENTOS DAS VIAS CONCILIATÓRIAS

Escoimadas as definições de Mediação e Conciliação, devem-se trazer à baila os fundamentos funcional, social e político das vias conciliatórias (Mediação e Conciliação). Como fundamento funcional, a busca pelo eficientismo na resolução dos conflitos é ressaltada pela própria crise da Justiça, traduzida em morosidade operacional, advinda da excessiva formalidade de seus mecanismos.

No cerne do fundamento social das alternativas conciliatórias, tem-se que não se busca apenas a celeridade na resolução dos conflitos, e sim, a resolução da própria “lide sociológica”.

Como fundamento político, busca-se à pacificação social, destinando-se às próprias partes em litígio a responsabilidade de buscar meios alternativos de solução de seus conflitos.

Os três fundamentos compõem o quadro demonstrativo de que a sociedade e seus integrantes devem buscar outros caminhos de pacificação de suas querelas, deixando ao Judiciário à solução dos litígios não compostos voluntariamente.

3. APORTES TÉCNICOS DA MEDIAÇÃO

O que são aportes técnicos? Aportes são subsídios de naturezas várias utilizados para auxiliar outra natureza, ou seja, no presente caso, seria a utilização de técnicas idealizadas pela Mediação em outras esferas de resolução de conflitos, como a Conciliação.

Quais são os aportes técnicos utilizados na Mediação? Para responder a questão é necessária a utilização de uma sigla em língua inglesa, ADRS, representativa de Alternative Dispute Resolution, Apropriate Dispute Resolution e Amicable Dispute Resolution, significando métodos de resolução de disputas em que se privilegia o paradigma ganha/ganha, contemplando a celeridade e a satisfação mútua de interesses, além da garantia da privacidade.

A Mediação, sob esse prisma, contém etapas distintas, porém integradoras, designadas de pré-mediação, discurso de abertura, relato das histórias, construção, ampliação e negociação de alternativas e fechamento do processo mediador.

Na Mediação, a figura ímpar do mediador é de fundamental importância para a concretização da harmonização de interesses, sendo claro que deve dominar técnicas de comunicação, negociação e, principalmente, ser um profundo conhecedor da “alma/natureza humana”, sabendo conduzir um diálogo travado no seio do conflito para a segura margem da resolução racional da disputa.

Por isso, a transposição dos aportes da Mediação para a Conciliação é difícil de implementar, porém deve ser buscada, sendo o que será discutido em seguida.

4. TRANSPOSIÇÃO DOS APORTES TÉCNICOS DA MEDIAÇÃO PARA A CONCILIAÇÃO

Compreendida a Conciliação como a busca de harmonização de interesses conflitantes por órgãos ou membros do Poder Judiciário (juiz, conciliador), enquanto a Mediação se dá na esfera de iniciativa privada das partes litigantes, merece destaque a dificuldade encontrada na ausência de preparo técnico do conciliador para conduzir a negociação, na forma e com as ferramentas utilizadas pelo mediador.

É motivo de chacota o fato dos juízes indagarem das partes em litígio se “tem acordo”, dando por encerrada a fase de conciliação com a resposta negativa dos litigantes!

A crescente demanda processual tornou os juízes máquinas de produção em massa de despachos, decisões, sentenças e audiências, premidos pela busca de índices de eficiência judicial, de celeridade, de resposta às novas demandas sociais, levando-os a desvalorizar as “audiências de conciliação”, acarretando a intervenção do Conselho Nacional de Justiça ao instituir “semanas nacionais de conciliação”.

Assim, a ausência de conhecimentos técnicos de comunicação e negociação não tem permitido ao quadro de juízes um aprofundamento nos aspectos mais relevantes da tentativa de pacificação social, ou seja, a utilização das vias conciliatórias de forma plena e eficaz.

Diante da figura do Mediador, qualificado, treinado robustamente, experimentado no seio das comunidades, das empresas, das famílias, conhecendo “por dentro” todos os aspectos de uma disputa, torna-se ilusória a tentativa dos juízes de promoverem conciliações em audiências de 15 minutos, onde somente conhece – e pouco – o que está nos autos!

Não existe na conciliação judicial qualquer das fases existentes na Mediação, ou seja, não existe uma pré-conciliação, não há discurso de abertura, relato das historias das partes, construção, ampliação e negociação de alternativas, fechamento do processo de conciliação, pois não existe tempo!

À tentativa de (re)conciliação frustrada dá-se início a uma nova fase processual, onde o juiz domina todos os aspectos legais, sendo o condutor da coleta das provas, o “senhor da razão”, a “boca da lei”, não permitindo sequer que as partes transijam, pois não lhes é mais indagado se desejam a conciliação, não são apresentadas alternativas na busca de solução do conflito.

CONCLUSÕES

Portanto, a transposição dos aportes técnicos da Mediação é imprescindível para tornar a Conciliação efetivamente relevante, devendo ser buscados dois caminhos para adequação dos juízes e conciliadores às vias conciliatórias de resolução de conflitos: a) a ampliação do quadro de Conciliadores, com o domínio de técnicas de comunicação e negociação, nas unidades judiciais onde exista a possibilidade de resolução dos conflitos através de Conciliação; e, b) a implementação de uma cultura conciliatória dos conflitos no seio da magistratura, mostrando aos juízes que a Conciliação torna mais célere a resolução das lides, mais econômica a produção judicial e mais eficiente a função jurisdicional.

O aumento desenfreado da criminalidade, resultado da inexistência de medidas de combate efetivas, tem evidenciado a necessidade de desenvolvimento de uma política criminal mais eficiente e atuante por parte do ente estatal.

A falência do sistema prisional, juntamente com a deficiência do sistema jurídico vigente, assustam a população e evidenciam a falta de preparo do Poder Público na prestação dos serviços que lhe competem.

Em razão da falta de infra-estrutura no combate ao crime, a sociedade brasileira passou a agir como refém, defendendo-se como pode: muros altos, guaritas, câmeras de vigilância, cães de guarda, segurança VIP etc. Na realidade, a população passou a se precaver através da forma mais primitiva conhecida: o medo.

Os meios utilizados pelo Estado na luta contra a criminalidade não têm sido eficazes o suficiente para mantê-lo no controle da situação. As medidas sociais de inclusão fomentadas pelo Governo, o aumento do número de policiais nas ruas e o “endurecimento” da lei não têm sido capazes de impedir o crescimento da criminalidade.

A dificuldade em combater o crime se justifica em virtude da sua natureza humana. Como fenômeno humano que é, está ele incutido na essência do ser. O aniquilamento de toda e qualquer conduta delituosa constitui ficção. O que pode ser realizado é um trabalho de combate voltado à redução dos “incidentes”, mas nunca de extinção.

O presente texto objetiva tratar, justamente, as formas de amenização da criminalidade, evidenciando o papel que o direito processual penal exerce neste cenário. Considerando os reflexos negativos do aumento da criminalidade no seio da sociedade, mostra-se extremamente relevante o debate deste tema, uma vez que todos nós fazemos parte de um grupo social e, por isso, somos diretamente afetados pela ineficiência das políticas públicas desenvolvidas pelo Estado.

O CRIME COMO FENÔMENO HUMANO

O crime é um fenômeno humano, portanto é fato social e histórico. Como fenômeno humano, é o único que não possui correspondente no mundo dos demais seres vivos, pois somente o homem comete delitos. Como fato social exsurge do seio da vida em comum, não sendo inconcebível a existência de delitos praticados pelo criminoso contra si próprio. Já como fato histórico, resta sedimentado na memória da civilização.

Como combater um fenômeno humano? A resposta, por mais difícil que possa parecer, é simples: mudando o homem, suas concepções, sua natureza violenta de predador, enfim, a sua consciência. De outra sorte, será que é possível combater um fato social? Mais uma vez, a resposta é afirmativa, sendo visualizada através da mudança da sociedade, das diretrizes de convivência entre os entes sociais. E quanto ao fato histórico, existe alguma possibilidade de alterar o que já está consolidado no tempo? Na realidade, fatos históricos somente são combatidos pela negação, como por exemplo, o genocídio dos judeus na 2ª Grande Guerra Mundial - ainda negado pelos nazistas -, o que evidencia a sua total impossibilidade de mutação. É por isso que determinados fatos criminosos são imortalizados na história de um povo e terminam por repercutir diretamente no seio da sociedade. Tais fatos criminosos sofrem a repulsa social pelo simples motivo da não aceitação da violência como inata ao ser humano na sua caminhada evolutiva.

Sem pretender adentrar nos campos da antropologia evolucionária, bio-ssociologia, psicologia social ou vitimologia, não se deve olvidar que o tormentoso percurso do ser humano na superfície do planeta tem se concretizado por ações violentas, sejam elas com forte presença na configuração do bio-ambiente ou, ainda pior, com inegável e avassaladora agressão aos seus iguais.

Entendendo-se que a violência é uma força primal e imanente ao ser humano, perder-se parte da surpresa diante da criminalidade, restando tratá-la como um fenômeno natural, e não apenas social. É difícil manter uma postura de naturalidade - ou até mesmo, de quase neutralidade - diante da criminalidade em todas as suas formas, porém não restam dúvidas que a sua presença é marcante no cotidiano do ambiente social.

Com efeito, mostra-se imperioso analisar as formas de criminalidade e os meios de controlá-la, a fim de possibilitar a realização de um combate efetivo, célere e condizente com o Estado Democrático de Direito, de modo a minorar a incidência dos seus efeitos na sociedade.

FORMAS DE CRIMINALIDADE

A criminalidade adota formas definidas, sendo duas as principais: a macro-criminalidade e a micro-criminalidade. A macro-criminalidade ou criminalidade mediata pode ser subdividida em: a) criminalidade organizada, com marcante presença no tráfico de drogas, lavagem de dinheiro, prostituição, tráfico de pessoas e terrorismo; b) criminalidade supostamente organizada, constituída pelos crimes contra o meio ambiente, os crimes financeiros, a corrupção, a fraude fiscal, os crimes eleitorais; e, c) criminalidade globalizada, da qual fazem parte os novos crimes telemáticos (invasão “remota” de bancos de dados), os informáticos (delitos comuns via internet) e os telefônicos (extorsão, estelionato, interceptação ilegal e clonagem de aparelhos).

A micro-criminalidade ou criminalidade imediata, a seu turno, é constituída pela criminalidade cotidiana, ou seja, pelos delitos considerados comuns, dentre eles: os hediondos e raciais, os de menor potencial ofensivo, os crimes de bagatela e as contravenções penais.

A identificação das formas de criminalidade é caracterizada como exercício básico para o desenvolvimento de uma estratégia de ataque voltada à sua minimização. Muitos já se prontificaram a esclarecer a sua natureza, no entanto, ninguém conseguiu definí-la com exatidão, sendo ainda pouco conhecida as suas origens.

Para alguns, como o célebre Cesare Lombroso, são nas características individuais dos criminosos que devem ser buscadas as causas do surgimento do crime, enquanto na concepção de outros, os motivos que fazem nascer o delito estão intimamente relacionados com a estrutura político-social que o rodeia.

Não obstante, é indubitável que existe uma relação íntima entre o tipo de crime e as condições pessoais e sociais do delinqüente. Não ousamos dizer que tão somente estas ou aquelas condições são suficientes para identificar a origem do crime, todavia, limitamo-nos a afirmar que este, como fenômeno humano, é inerente à natureza humana, de forma que os caracteres individuais de cada um influem sim na sua conduta comportamental.

Sob esta ótica, mostra-se indispensável pensar o processo penal como um instrumento de combate à criminalidade que vai além da análise dos seus aspectos sociais e adentra na esfera desconhecida da mente humana. O combate à criminalidade depende não só dos estudos sobre o modus operandi da sociedade, mais, principalmente, dos estudos sobre o comportamento dos seus integrantes individualmente.

É claro que cada indivíduo não deve ser submetido a uma visão isolada, ao contrário, a análise da sociedade deve partir da observação das condutas de determinados grupos com traços semelhantes. As origens do crime só serão desvendadas quando passarmos a visualizá-lo sob um anglo mais fechado e menos generalista.

O DIREITO PENAL E PROCESSUAL COMO INSTRUMENTOS DE COMBATE À CRIMINALIDADE

Coube à ciência jurídica criar instrumentos e mecanismos de combate à criminalidade. A par das críticas à ausência de uma estrutura social que possibilite à prevenção ao ingresso na criminalidade, o mais importante instrumento de controle do crime existente ainda é o Direito Penal, surgido da necessidade de se normatizar, de forma socialmente aceitável, as duas manifestações mais visíveis da violência: a criminalidade e a ilegalidade.

A violência pode ser traduzida como a violação de uma convenção humana de comportamento socialmente adequado, aceitável pela maioria dos que pertencem à comunidade, ou seja, como uma contrariedade à condição de inviolabilidade física ou moral aceita pela maioria e, às vezes, positivada no ordenamento jurídico, visando à proteção do ser humano e do bio-ambiente.

Já a criminalidade é a ocorrência de condutas contrárias aos preceitos legais inibidores da violência, sendo a desobediência direta ou indireta aos ditames legislativos materializados nas leis penais.

Quanto à ilegalidade, ela tanto pode ser verificada sob o prisma da violência quanto da criminalidade, dependendo do espectro analítico do ato contrário à condição humana ou à convenção social ou à regra legal enfocada.

De todo modo, a aplicação do Direito Penal não se perfectibiliza sem que exista um instrumento próprio capaz de possibilitá-la. Neste contexto, é que nasce a necessidade de utilização do processo penal. Ora, a simples regulação das condutas por meio das leis não é suficiente para coibir as práticas delituosas. O ser humano nem sempre se dobra às imposições normativas e, apesar de conhecer as consequências decorrentes da sua violação, persiste em delinqüir.

O processo penal aparece, assim, como um dos meios mais efetivos no combate à criminalidade. A submissão do indivíduo, quando existem indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do crime, ao trâmite processual impõe a vontade do Estado, evidenciando que as condutas ilegais supostamente praticadas serão devidamente apuradas, a fim de permitir a sua justa repressão.

É neste sentido que o processo atua não só como uma forma de combate, mas também de prevenção à criminalidade. O receio de enfrentar as feições da Justiça, assim como o medo de suportar o ônus da exclusão social, contribui para prevenir que o sujeito venha a praticar condutas não condizentes com a ordem jurídica. Apesar das dificuldades no exercício da jurisdição, que muitas vezes inutilizam a persecução criminal por impossibilitarem a aplicação da pena - como nos casos em que é reconhecida a prescrição - mostra-se imprescindível apurar a responsabilidade pelo delito, até para que fique demonstrado o comprometimento do Poder Público com a sociedade.

Com efeito, torna-se fácil perceber que assim como o processo influi no combate ao crime, a Jurisdição também tem uma grande importância nesta luta, pois é com a sua devida realização que o Estado se faz presente e atuante.

Considerando o Direito Penal e o Processual como um instrumentos, tanto de prevenção quanto de repressão, já que ao seu fim poderá ser revelado o Poder de Punir do Estado, faz-se importante reconhecer os caracteres que identificam as medidas de combate à criminalidade, haja vista que em virtude da sua abrangência, existem outros métodos capazes de contribuir com esta tarefa.

MEDIDAS DE COMBATE À CRIMINALIDADE

Conforme dito alhures, as formas conhecidas de combate à criminalidade são: a) prevenção; e, b) repressão. A repressão como forma de combate à criminalidade é velha conhecida de todos. Do seu conceito extraí-se que o combate ao crime é posterior à sua concretização, ou seja, primeiro toma-se conhecimento da atividade criminosa, e somente depois se utilizam os meios necessários para se descobrir o autor da infração e desvendar as circunstâncias segundo as quais foi praticado o delito. A sua realização é desenvolvida costumeiramente pelo aparato policial estatal, impondo o uso da força para reprimir as condutas sociais indesejáveis.

A prevenção é a mais difícil forma de combate à criminalidade por esbarrar na precariedade de meios técnicos não ofensivos ou abusivos a intimidade pessoal. Ou seja, como proteger o direito à inviolabilidade da intimidade e, ao mesmo tempo, realizar investigações preventivas de pessoas ou grupos na intenção de solapar eventual delito que possa estar sendo planejado? A prevenção ao crime impõe, muitas vezes, o risco da adoção de medidas arbitrárias e perigosas, violadoras da intimidade, como ocorre no caso das interceptações das comunicações telefônicas em aparelhos de telefonia pública, os chamados “orelhões”.

O risco de ofensa aos direitos fundamentais acaba por impedir a realização de uma ação preventiva com eficiência. A deficiência na sistematização do ordenamento jurídico vigente acaba dificultando a participação do Estado na luta contra a criminalidade.

Não é a toa que, no Brasil, o combate à criminalidade é realizado quase que exclusivamente através da repressão, seja policial ou judicial. O combate ao crime pelo prisma da prevenção é, ainda, um modelo indefinido.

Torna-se, destarte, praticamente impossível prevenir o crime quando inexistem mecanismos e instrumentos jurídicos-administrativos que se prestem a esta finalidade. O combate a criminalidade depende da implementação de uma política criminal forte e ostensiva. Todavia, não podemos olvidar que tal política deverá respeitar os direitos e garantias fundamentais do indivíduo, sendo este, justamente, o ponto mais difícil de ser equacionado.

Harmonizar as ações preventivas com o respeito aos direitos e garantias fundamentais consiste numa tarefa árdua, a ser realizada pelo Estado. Uma vez alcançado o ponto de equilíbrio desta relação, o combate à criminalidade se tornará mais efetivo.

OS EXTREMOS DA PENALIZAÇÃO EM EXCESSO E A DESPENALIZAÇÃO EM FACE DO PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENAL.

Verifica-se que o maior impasse hoje é saber se o combate à criminalidade pode ser realizado sem se ferir a liberdade do indivíduo. Para a corrente doutrinária que defende penas mais duras e prisão até para pequenos delitos, a lição do prêmio Nobel de economia de 1992,
GARY S. BECKER, professor da Universidade de Chicago (EUA) e pesquisador do Hoover Institution, em artigo publicado originalmente na Business Week e reproduzido pelo jornal Gazeta Mercantil, segundo a qual “(…) as pessoas trancafiadas nas prisões não estão em condições de cometer crimes (…)”, cabe como uma luva, pois a constrição da liberdade dos infratores acarretaria a ausência de prejuízos à sociedade e à economia.

Ocorre que, no atual cenário da política criminal, nem mesmo a restrição da liberdade tem servido para obstacular à prática de crimes. A falência do sistema carcerário vigente no Brasil impede o combate a criminalidade, haja vista que vários delitos são articulados dentro dos presídios. Esta deficiência no sistema carcerário termina pondo em cheque a credibilidade da Justiça, de modo que alguns penalistas, em contraposição à corrente acima mencionada, defendem a chamada “sociedade de risco”, onde se impõe a radical despenalização das condutas tidas como anti-sociais, porém tem o seu ímpeto contido na exigência comum da criminalização de novas condutas em face do princípio da intervenção mínima do Direito Penal.

A concepção da sociedade de risco realça que as pessoas assumem os riscos pela suas atitudes, não podendo ser criminalizada a conduta de quem se beneficie de tais atitudes. Por exemplo: se alguém passa a receber chamadas em seu aparelho celular, oriundas de número
desconhecido e cujo interlocutor permanece mudo durante alguns minutos de interligação, e, movido pela curiosidade, retorna as ligações para o número que aparece no visor do seu aparelho, com isso gerando - sem o saber - créditos na conta telefônica de outrem, a conduta criminosa(?) da obtenção de créditos sem o conhecimento da vítima, portanto de forma ilícita, não poderia ser caracterizada como estelionato (art. 171, CP), pois teria sido assumido o risco do retorno às ligações para um número desconhecido, por mera curiosidade natural.

Ora, viver em tal sociedade, correndo o risco de apenas ser um humano, contraria frontalmente todos os aspectos que integram o conceito de sociabilidade que vem sendo construído há milhares de anos. Não restam dúvidas que a sociedade de risco penaliza os humanos com o que eles têm de mais frágil: o medo.

Observa-se, assim, que as correntes mencionadas caracterizam-se como os dois extremos de um mesmo eixo, não podendo ser adotadas na integralidade, sob pena de afrontarem os direitos e garantias fundamentais dos invíduos, bem como da sociedade como um todo.

Certo é que não se pode culpar o Direito Penal pela falência do sistema carcerário no Brasil. A existência de normas tipificadoras de condutas delitivas não constituem um entrave à melhoria na qualidade do mesmo. Não se há que falar em despenalização em razão da ineficiência do sistema, nem tampouco na imposição de sanções exorbitantemente severas, para os casos de crimes de conseqüências ínfimas.

Logicamente, o problema reside na dificuldade de se compatibilizar os direitos e garantias fundamentais com os imperativos sócio-econômicos do mercado, e não na existência do Direito Penal em si, haja vista que a ausência de um sistema de penas, visando à repressão e à prevenção da prática de delitos, tornaria ainda pior a convivência humana.

CONCLUSÃO

A conclusão óbvia a que se chega é a de que o crime deveria ser encarado com mero fenômeno humano, social, histórico, reprovável, controlável. Não é demais citar, nesse contexto, trecho do artigo “Ordem Mundial Crime é a nova forma de funcionamento da sociedade”, de autoria do advogado criminalista Manoel Leonilson Bezerra Rocha, publicado no site www.conjur.com.br, em 26/04/2008, onde afirma que: “O delito tem se convertido em uma das formas de funcionamento da sociedade global, e requer a utilização de uma tecnologia de ponta para que tenha êxito”.

É lógico que há um certo grau de exagero na colocação transcrita, porém não se pode negar que a afirmação é contundente sob a ótica do crime e da criminalidade, pois realmente a sociedade globalizada absorveu o crime como algo ínsito às relações humanas, o que não descura das posições esboçadas ao longo deste texto.

Tal fato torna evidente a dificuldade de combate efetivo à criminalidade, ou seja, se o crime é algo que faz parte da vida da sociedade global, ele é aceito e, portanto, a criminalidade dele oriunda ou resultante não é combatida de forma eficaz e eficiente.

Assim sendo, os conceitos de crime e de criminalidade, na forma como foram abordados, deveriam orientar as concepções do “Direito Penal do risco” e do “Direito Penal do inimigo”, interagindo de modo profundo no ambiente social, ou, como diriam alguns, no “teatro de guerra” em que somos obrigados a viver, a fim de possibilitar um combate mais eficaz à criminalidade.

Aceitar o crime com um fato inerente a natureza humana não significa desprezar os seus efeitos e, portanto, esquecer a sua prejudicialidade, mas sim, visualizá-lo sob uma ótica diferente, que não seja vinculada tão-somente aos fatores sociais. O combate ao crime só terá sucesso quando for mais focado na figura do ser humano, de forma individual, ressaltando-se os elementos psicológicos particulares de cada grupo.

* Texto escrito em parceria com Paula Frassinetti Nóbrega de Miranda, Assistente de Juiz (TJRN).

Nos últimos anos a garantia individual constitucional do habeas corpus (art. 5º, LXVIII, CF) vem sendo interpretada como o meio jurídico-processual de impedir a prisão injusta ou como instrumento desencarcerador da pessoa (corpus) ilegalmente presa. É cediço, entretanto, que a norma constitucional devidamente interpretada não conduz apenas à garantia da liberdade física contra o ato de constrição da liberdade, de natureza violadora, arbitrária ou constrangedora.

Principie-se por conceituar a liberdade de circulação como direito individual, adotando-se a lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA¹: “O direito à circulação é manifestação característica da liberdade de locomoção:direito de ir, vir, ficar, parar, estacionar. O direito de circular (ou liberdade de locomoção) consiste na faculdade de deslocar-se de um ponto a outro através de uma via pública ou afetada ao uso público.”

Também PONTES DE MIRANDA², em obra clássica, afirma que: “Restringir a liberdade pessoal é limitar, abarreirar, comedir, por quaisquer meios empecivos, o movimento de alguém; obrigar o indivíduo a não ir, a não ficar ou a não vir de algum lugar; constrangê-lo a mover-se ou a caminhar; impedir-lhe que não fique, vá ou venha. Tais meios proibitórios podem ser originados de lei legítima. Nesse caso, não fica menos íntegra a liberdade pessoal.” (Grifou-se).

Para impedir a violação ou ameaça ao direito individual à liberdade de deambulação (física, corporal) ou locomoção (artificial, motora) o habeas corpus (art. 5º, LXVIII, CF) foi elevado à categoria de garantia constitucional.

Segundo historiadores do constitucionalismo brasileiro a doutrina do habeas corpus teria sido introduzida no Brasil por esforço de Rui Barbosa³, admirador do liberalismo anglo-saxão e norte-americano, que já afirmava relativamente à Constituição de 1891: “Logo habeas corpus hoje não está circunscrito aos casos de constrangimento corporal: o habeas corpus hoje se estende a todos os casos em que um direito nosso, qualquer direito, estiver ameaçado, manietado, impossibilitado no seu exercício pela intervenção de um abuso de poder ou de uma autoridade.”

Na visão de Rui o habeas corpus não se reduziria apenas a uma garantia de desencarceramento (caráter repressivo) ou instrumento inibidor da ameaça de prisão (caráter preventivo), mas teria o sentido de impedir qualquer tipo de coação ilegítima, seja impedindo a prisão injusta, garantindo a livre deambulação ou locomoção, enfim assegurando direitos.

No entanto, algumas decisões denegatórias de habeas corpus proferidas pelos tribunais pátrios levam à conclusão de que os ensinamentos doutrinários acima mencionados não foram absorvidos pelos julgadores, pois o fundamento utilizado em seus julgados para a concessão ou negação da garantia reside na presença ou ausência do “real perigo de prisão”.

Ora, os que ingressam com pedidos de habeas corpus, muitas vezes, desejam tão somente a garantia de livre circulação, compreendendo esta os direitos de ir, vir, ficar, parar, estacionar, a não ir, a não ficar, a não vir de algum lugar. Qualquer decisão que exija o real ou iminente perigo de prisão para fins de concessão de habeas corpus contraria o pressuposto da garantia de livre circulação (mover, deambular, locomover, ir), implicando em constrangimento ilegal.

Nenhum dos casos especificados trata, como visto, de “real perigo” ou de risco de iminente de prisão, mas de uma garantia de livre circulação, incluindo a possibilidade de ficar, parar, estacionar em determinado lugar.

1 Curso de Direito Constitucional Positivo.

2 História e Prática do Habeas Corpus.

3 Idem.

O jornal Folha de São Paulo, edição de 30-07-2001, página A3, publicou artigo do renomado professor BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS, catedrático da Faculdade de Economia da Universidade de Coimbra (Portugual), tratando dos aspectos da globalização econômica e dos movimentos populares a ela contrários, justificando, ainda, a criação de uma “teoria democrática da ilegalidade não violenta”, e defendendo que “Todos os grandes movimentos democráticos começaram com ações ilegais (manifestações e greves não autorizadas, ação direta e desobediência civil)”.

Conforme o entendimento esposado pelo citado autor, seria razoável supor que os meios empregados pelo MST (Movimento dos Trabalhadores Sem Terra), em sua luta pela reforma agrária no Brasil, com a ocupação de prédios públicos, acampamentos defronte ao Congresso Nacional, bloqueios de rodovias, saques a empresas privadas, seriam perfeitamente justificáveis ante a “teoria democrática da ilegalidade não violenta”.

VIOLÊNCIA, CRIMINALIDADE E ILEGALIDADE

Nos últimos anos, o aumento da violência no mundo tem sido visível. Porém, não se pode confundir violência com criminalidade - organizada ou não -, e mesmo criminalidade com ilegalidade. São conceitos distintos de uma mesma realidade: o desacerto social.

A violência pode ser traduzida como a violação de uma convenção humana de comportamento, ou seja, a contrariedade de uma condição de inviolabilidade física ou moral aceita pela maioria e, as vezes, positivada no ordenamento jurídico, visando à proteção do ser humano ou do ambiente onde vive, incluindo-se os animais, plantas etc.

Já a criminalidade é a ocorrência de condutas contrárias aos preceitos legais inibidores da violência, sendo a desobediência direta ou indireta aos ditames legislativos materializados nas leis penais.

Quanto à ilegalidade, ela tanto pode ser verificada sob o prisma da violência quanto da criminalidade, dependendo do espectro analítico do ato contrário à condição humana ou à convenção social ou à regra legal enfocada.

Violência, criminalidade e ilegalidade são vertentes do mesmo tronco - como já afirmado -, do desacerto social, do descompasso entre as perspectivas sociais e a realidade plausível, nada obstante a crença de que o homem é o senhor do seu próprio destino.

Assim, verifica-se que o maior impasse hoje é saber se o combate à criminalidade pode ser realizado sem se ferir a liberdade política do indivíduo. Para a corrente que defende penas mais duras e prisão até para pequenos delitos, “(…) as pessoas trancafiadas nas prisões não estão em condições de cometer crimes (…)”, o que acarreta a ausência de prejuízos à sociedade e à economia, conforme opinião do prêmio Nobel de economia em 1992, GARY S. BECKER, professor da Universidade de Chicago (EUA) e pesquisador do Hoover Institution, em artigo publicado originalmente na Business Week e reproduzido pelo jornal Gazeta Mercantil¹.

DEMOCRACIA E CONTROLE JURISDICIONAL DOS MOVIMENTOS POPULARES

Primeiramente, cabe a indagação: Qual o significado de democracia?

Buscar o significado da palavra democracia é reviver importante lição de Hans Kelsen², remontando às raízes históricas e epistemológicas do termo: “O significado original do termo ‘democracia’, cunhado pela teoria política da Grécia antiga, era o de ‘governo do povo’ (demos = povo, kratein = governo). A essência do fenômeno político designado pelo termo era a participação dos governados no governo, o princípio de liberdade no sentido de autodeterminação política; e foi com esse significado que o termo foi adotado pela teoria política da civilização ocidental.”

Atente-se para o fato de que democracia não significa, faticamente, uma vontade do povo voltada para a realização do que se entende por bem comum, mas sim um governo no qual o povo participa direta ou indiretamente das decisões de uma assembléia popular, uma câmara parlamentar, um conselho, fato aceito nos regimes democráticos de direito.

Já Marcelo Navarro Ribeiro Dantas³, em obra profícua ainda dos tempos de universitário, demonstrando uma precoce cultura jurídica, asseverou: “A luta pela proteção aos direitos individuais, desde a antiguidade, tem provocado, por meios e instrumentos diversos, nos ordenamentos jurídicos de quase todos os Estados, uma evolução. Uma caminhada na direção do acatamento cada vez maior àqueles direitos. Um processo em que a autoridade, antes despótica e suprema, foi sendo, progressivamente, impedida de malferi-los e obrigada a respeitá-los.”

Essa luta pelo respeito aos direitos é inerente à democracia, originando “meios e instrumentos” de garantia às conquistas verdadeiramente valiosas na caminhada em busca do Estado Democrático de Direito.

Sobre o Estado Democrático de Direito, UADI LAMMÊGO BULOS⁴ afirma que: “É nesse sentido que se invoca o primado do Estado Democrático de Direito, como bandeira de defesa das liberdades públicas, para que nenhum dos Poderes do Estado desconheça direitos e garantias fundamentais, constitucionalmente asseguradas.”

Sobressai, dentre elas, a “garantia das garantias constitucionais”, o princípio do controle jurisdicional ou princípio da proteção judiciária que assegura que, num Estado Democrático de Direito, a tirania e os atos arbitrários sejam solapados. Não se admite Estado Democrático de Direito sem a existência de controle jurisdicional sobre os atos dos outros poderes, órgãos ou agentes.

Nesse aspecto, JOSÉ DE ALBUQUERQUE ROCHA⁵, com a pertinácia de sempre, afirma categoricamente: “Com efeito, o Legislativo está limitado pela Constituição, pelo povo e, principalmente, pelo Poder Judiciário como veremos a seguir.”

O controle jurisdicional deve ser visto como garantia da democracia. É controle para assegurar a existência da norma democrática, não para possibilitar o nascimento de uma “ditadura dos juízes”.

O confronto entre essa necessidade do controle jurídico ser exercido pelo Judiciário, incidindo sobre os demais poderes e sobre todas as pessoas físicas e jurídicas, e a existência duradoura de uma veia democrática alimentadora do Estado Democrático de Direito é o problema maior da própria democracia.

O mesmo paradoxo pode ser utilizado na versão conflituosa do exercício do controle dos outros poderes, pelo Judiciário, e a permanência do ideal democrático, com a harmônica tripartição de funções concebida pela doutrina liberal.

Entretanto, não se pode solapar a primazia do Direito com ações de cunho ilegal, mesmo que não violentas. A regra geral é a do respeito à lei, inclusive pelo contexto democrático em que ela é produzida.

Contudo, o que pesa nas atitudes dos movimentos populares e suas ações ilegais, violentas ou não, é a contestação ao fato da lei ser produzida no seio de uma sociedade predominantemente elitista, com seus legisladores retirados de um meio social contaminado pelos preconceitos.

Diante disso, compete ao Judiciário demonstrar que é o fiel da balança entre os poderes constituídos e, mesmo tendo em seu arcabouço funcional membros da chamada elite, que a contaminação elitista não tem predominância em face dos mecanismos de controle interno sobre eles exercidos.

O difícil, novamente, é tornar plausível essa confiança.

LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA DOS MOVIMENTOS POPULARES

Não se poderia negar que os movimentos populares possuem legitimidade para reivindicar, em nome das “massas”, as alterações sociais que lhes parecem mais benéficas.

Contudo, interpretando o papel das massas nos movimentos sociais, PETER DRUCKER⁶, guru da Administração mundialmente reconhecido e autodenominado “ecologista social”, afirma que: “(…) As massas são completamente incapazes de qualquer participação social ativa que pressuponha valores sociais e uma organização da sociedade. O perigo das massas reside precisamente em sua incapacidade de participar, em sua apatia, indiferença cínica e completo desespero. Como não dispõem de posição e função sociais, sociedade para elas nada é além de uma ameaça demoníaca, irracional e incompreensível. Como não têm crenças básicas que poderiam servir de base a um poder legítimo, qualquer autoridade legítima lhes parece tirânica e arbitrária. As massas, portanto, estão sempre dispostas a seguir um apelo irracional ou a submeter-se a um tirano arbitrário, bastando que este prometa uma mudança. Como párias da sociedade, as massas nada têm a perder – nem mesmo seus grilhões. Sendo amorfas, não possuem estrutura própria que possa resistir a uma tentativa tirânica arbitrária de moldá-las.”

A acuidade do texto é merecedora de elogios. Realmente, a História tem demonstrado que as massas são utilizadas, quase sempre, como meras “massas de manobra” ou “bucha de canhão” pelos detentores de Poder. No Brasil, o MST tem sido instrumentalizado por facções políticas do Partido dos Trabalhadores, muitas vezes atrapalhando com suas nefastas ações guerrilheiras as próprias prioridades do partido.

Dentro deste contexto, não se deve negar que o MST é uma alavanca social, porém não será descumprindo a lei positivada que será levada a bom termo uma reforma social abrangedora da ampla base dos economicamente carentes existente no país.

CONCLUSÕES

A teoria da ilegalidade não violenta pressupõe a existência de leis injustas e, portanto, eticamente reprováveis, sendo passíveis de desobediência pelos movimentos populares.

A democracia plena não impede o exercício do controle jurisdicional previsto no ordenamento constitucional brasileiro.

A violência, a criminalidade e a ilegalidade são conceitos distintos de uma mesma realidade: o desacerto social.

O MST é uma alavanca social, porém também está obrigado ao cumprimento da lei positivada.

Uma reforma social abarcadora da vasta multidão de carentes somente será viável com o respeito à lei e aos princípios democráticos insculpidos na Carta Constitucional.

1 Linha dura contra a criminalidade é eficaz. São Paulo: Gazeta Mercantil, 11.01.99, p. A-3.

2 A Democracia. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 140.

3 Apontamentos sobre Mandado de Segurança. Natal: CERN, 1984, p. 15.

4 Comissão Parlamentar de Inquérito. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 52.

5 Estudos sobre o Poder Judiciário, São Paulo: Malheiros, 1995, p. 63.

6 A sociedade. São Paulo: Nobel, 2001, p. 22.

O Estatuto da Corte Penal Internacional de Roma, aprovado em 17 de julho de 1998 pelo Conselho de Plenipotenciários das Nações Unidas, atendendo a antiga reivindicação dos defensores de uma corte supranacional para o julgamento de crimes contra a humanidade, surgiu no bojo da ampla revolução em curso sobre os direitos fundamentais do ser humano, entretanto seus pressupostos jurídicos carecem de adequação aos ditames constitucionais brasileiros, como será visto adiante.

COMPOSIÇÃO DA CORTE PENAL INTERNACIONAL

O TPI, cuja atuação jurisdicional teve início no dia 1º de julho de 2002, é composto, em média, de quinze juizes de diversas nacionalidades, indicados pelos seus respectivos países, dentre cidadãos de alta cultura jurídica e humanística. Dentre eles são escolhidos os promotores de justiça responsáveis pela acusação.

PRINCÍPIOS DO TPI

São princípios retores da Corte Penal Internacional:

a) a complementaridade à legislação interna do país aderente ao Tratado;

b) a garantia da soberania interna dos países-membros.

Observe-se que, no tocante à soberania, o primeiro país a não aceitar o julgamento de nacional pelo TPI são os EUA.

COMPETÊNCIA

O TPI é competente, conforme previsto no Estatuto de Roma, para o julgamento dos crimes:

a) (de) genocídio – extermínio de um povo, de uma raça, de um grupo étnico (ex.: extermínio de 6 milhões de judeus pelos Alemães);

b) (praticados) contra a humanidade – lista dez figuras criminais, agrega nove definições de expressões ou termos penais (ex.: massacre de famintos em Mobuto - África);

c) crimes de guerra – praticados durante conflitos armados (ex.: 1ª e 2ª Guerras Mundiais);

d) agressão – de um país a outro (ex.: Rússia a Kosovo; Iraque ao Kweit).

INCOMPATILIDADE DO ESTATUTO DE ROMA COM O ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

Inicialmente, é necessário que se diga, o Estatuto de Roma traz “inovações” que contrariam o ordenamento constitucional brasileiro, pois:

a) a entrega de nacionais para julgamento pelo TPI contraria o art. 5º da CF, que proíbe a extradição de nacional;

b) a pena de prisão perpétua é proibida no art. 5º, inc. XLVII, CF;

c) a proibição da invocação de imunidade fere o disposto no art. 1º, inc. I, CF (soberania do Estado);

1.  
   1.  
      1.  

         1. a proibição da adesão com reserva contraria o art. 7º do ADCT, no qual o Brasil propugna pela criação de um tribunal internacional de direitos humanos.

CRIMES NÃO ELENCADOS NA COMPETÊNCIA DO TPI

Uma falha do Estatuto de Roma diz respeito a inexistência de previsão do julgamento de crimes graves, tais como:

a) crimes ambientais internacionais (ex.: Chernobyl);

b) crimes internéticos transnacionais (ex.: invasão do site do Governo dos EUA por suíço através de provedor localizado no Brasil);

c) crimes de lavagem internacional de dinheiro (ex.: transferência ilegal de divisas brasileiras para paraísos fiscais - Ilhas Cayman, Principado de Mônaco -, por ministros de Estado);

d) tráfico internacional de entorpecentes (ex.: máfia colombiana).

Não seriam tais condutas penais crimes contra a humanidade?

CONCLUSÕES

A criação do Tribunal Penal Internacional não inspirou o governo norte-americano a acatar as suas decisões ou, mesmo, a sua competência para o julgamento de crimes contra a humanidade.

Apesar do enorme avanço institucional advindo da criação do TPI ainda não se pode comemorar, pois os crimes contra a humanidade são de difícil compreensão à vista dos ordenamentos internos dos países.

A Organização das Nações Unidas vive uma crise de identidade sem precedentes em sua história, acarretando um “efeito cascata” prejudicial aos demais organismos internacionais de prevenção e repressão aos crimes contra a humanidade.

A dificuldade de repreender os crimes contra a humanidade é a mesma do “direito das gentes”, ou seja, ausência do caráter mandamental de suas decisões e a falta de efetividade de seus julgados.

Antes de tecer alguns comentários sobre a linguagem científica e a linguagem laica, seria bom narrar recente notícia publicada na imprensa.

Dizia a notícia que a justiça eleitoral estava enviando intimações para os nomeados às juntas eleitorais cominando, para o caso de não comparecimento no dia das eleições, pena de um (1) ano de prisão.

O órgão de imprensa considerava repulsiva a linguagem severa utilizada nas cartas de intimação e afirmava que as boas maneiras, a cortesia e os bons modos deveriam ser observados pelo Poder Judiciário.

Este é apenas um exemplo das diferenças existentes entre a nomenclatura jurídica e a sua tradução para a linguagem popular pela imprensa.

A LINGUAGEM E SUA FUNÇÃO

“A linguagem é a base das relações sociais e, em razão disso, os diversos grupos de uma comunidade linguística organizam um código comunicativo próprio, formando, ao lado da língua-padrão, um universo semiológico.”¹

A linguagem existe para representar graficamente os pensamentos humanos.

Nesse contexto, o texto jurídico é uma forma de comunicação, nele ocorrem os elementos envolvidos no ato comunicatório; deve haver, então, um objeto de comunicação (mensagem) com um conteúdo (referente), transmitido ao receptor por um emissor, através de um canal, e utilizando um código próprio.²

Da necessidade de uma linguagem própria advém a expressão latina nomenclatura.

Nomenclatura é a terminologia adotada por determinada ciência. É o conjunto de termos peculiares a uma arte ou ciência, seu vocabulário próprio, sua forma de descrever os fatos e objetos do seu mundo analítico, seu código.

Na Ciência Jurídica a nomenclatura é o nomen juris.

Sendo científica, a linguagem jurídica é precisa, objetiva, denotativa, referencial e autoritária. Já a informação jurídica divulgada pela imprensa é imprecisa, subjetiva, conjectural, não comprometida com a realidade dos fatos.

O mundo jurídico prestigia o vocabulário especializado, a nomenclatura que, no dizer de Miguel Reale, é uma linguagem científica, para que o excesso de palavras plurissignificativas não dificulte a representação simbólica da linguagem.

Por exemplo: a incompetência do juízo tem significado diverso na nomenclatura jurídica e na linguagem da imprensa. Na primeira, significa que o titular do juízo não pode exercer a jurisdição em dado caso; na segunda, que o juiz não é um profissional competente.

A construção do discurso jurídico visa o convencimento e utiliza os princípios da lógica clássica para a organização do pensamento; o discurso informativo, inerente à imprensa, é meramente divulgador de fatos, sem compromisso com a nomenclatura científica.

A NOMENCLATURA JURÍDICA E IMPRENSA

Assim, temos duas realidades distintas decorrentes do uso da nomenclatura jurídica: a primeira, aquela utilizada pelos “operadores, protagonistas ou cuidadores do Direito” – como se deseje adjetivar - , pessoas treinadas em uma linguagem própria, inerente à elaboração dos trabalhos de sua atividade, um código lingüístico; e, a segunda, a linguagem utilizada pela imprensa para traduzir o juridiquês para o vernáculo popular, desvirtuando a nomenclatura jurídica em favor da informação acessível ao vulgo, ao leigo.

Dessas duas realidades surge o confronto entre o bem informar – pela imprensa – e o uso da terminologia científica-jurídica – pelos estudiosos do Direito.

O ato comunicativo jurídico é prescritivo e descritivo, não se podendo moldar às necessidades lingüísticas dos consumidores de informação popular, leiga.

Isso gera um confronto que não é negativo, já que traduz a necessidade de se comunicar bem e eficientemente, em linguagem acessível, as coisas do Direito ao mundo laico, ao cotidiano das pessoas, o que é feito pela divulgação dos fatos jurídicos e sociais pela imprensa.

A IMPRENSA E SUA IMPORTÂNCIA

Rui Barbosa afirmou que a imprensa era os olhos da nação e, portanto, a ela deveria ser assegurada a plenitude da liberdade de expressão e divulgação de todos os fatos sociais, econômicos, políticos e jurídicos. Porém, a Justiça é, tradicionalmente, cega!

E a quem competiria assegurar tal liberdade à imprensa? A resposta é clara: ao Judiciário.

Portanto, Judiciário e Imprensa têm que conviver o mais harmonicamente possível, especialmente, no campo da divulgação dos atos e fatos jurídicos reguladores que são das relações sociais.

O CONFLITO, SUAS CAUSAS E CONSEQUÊNCIAS

De um lado, a Ciência Jurídica com a sua nomenclatura - linguagem científica -, apropriada ao seu desenvolvimento como ciência, porém inacessível ao leigo; e, do outro, o esforço da imprensa em divulgar de forma simples e compreensível ao leitor leigo os fatos do mundo jurídico, distorcendo a linguagem científica, deturpando a nomenclatura jurídica, em favor da prestação da informação.

Contudo, a imprensa não peca contra a nomenclatura jurídica inocentemente; ela peca pela necessidade de divulgar os fatos em um tempo quase real, sob pena de fenecer economicamente, pois quanto mais rápido chega a informação ao leitor, mais o veículo de comunicação se populariza e atraia publicidade, gerando lucros.

Divulgam-se, então, os fatos e atos jurídicos de qualquer modo, sem audiência prévia dos seus produtores, acarretando a deturpação da linguagem científico-jurídica e, em conseqüência, dos próprios fatos.

Conforme o ditado popular: “A pressa é inimiga da perfeição”.

Como resolver tal conflito?

Eliminando, como desejam alguns, o uso da nomenclatura jurídica, a denominada linguagem empolada, rebuscada, em favor de maior acessibilidade ao leigo?

Se toda ciência tem uma linguagem própria, um conjunto de termos para designar seu objeto, um código comunicativo, eliminar a nomenclatura jurídica seria como extinguir do mundo das ciências o Direito como disciplina científica.

Qual seria a solução?

A SOLUÇÃO

O esforço na busca de uma solução para o conflito entre o uso da nomenclatura jurídica e a sua distorção pela linguagem da imprensa, deve ser no sentido da maior transparência dos atos jurídicos, inclusive pela divulgação antecipada da realização dos seus atos.

Por exemplo: a divulgação prévia da realização das audiências, entrega das peças jurídicas e o cumprimento dos prazos, abrindo um permanente canal de comunicação entre os protagonistas do direito e a imprensa, possibilitando um lápso temporal para a imprensa deglutir a linguagem jurídica e traduzi-la para a linguagem comum.

De parte da imprensa, deve ser observado um maior zêlo em não atropelar os fatos, pela urgência da sua divulgação, prejudicando o próprio conteúdo da informação divulgada. Como? Acompanhando permanentemente os trabalhos jurisdicionais, e não somente quando o fato em foco é socialmente relevante.

A NOMENCLATURA JURÍDICA PELA IMPRENSA

No sentido da correção na divulgação dos fatos e atos jurídicos, as direções dos grandes jornais, rádios e tvs do país têm elaborado manuais de redação num esforço para um melhor e mais correto fornecimento de informações.

Assim, os manuais de redação dos jornais O GLOBO e FOLHA DE SÃO PAULO, já trazem explicações sobre a linguagem jurídica, afirmando que ela é imperativa: que o juiz não pede nem requer; o juiz manda, determina, sentencia, julga; que as partes se dirigem ao juiz para pedir, solicitar, requerer, apelar; que o juiz não emite pareceres, e sim o Ministério Público e os juristas; que nos tribunais os juízes votam e, portanto, não sentenciam, e assim por diante.

A busca de uma linguagem mais acessível ao leigo para a divulgação dos fatos jurídicos deve ser permanente, porém jamais deve-se exigir que uma ciência relegue a sua própria linguagem, o seu código lingüístico, a sua nomenclatura, em favor da célere divulgação de informações pela imprensa, que não tem o compromisso com as conseqüências advindas dos atos jurídicos praticados e materializados, justamente, através da nomenclatura jurídica.

CONCLUSÕES

Não se pode exigir de uma ciência - no caso, a Ciência Jurídica -, que renuncie ao seu código lingüístico, pois tal corresponderia a pedir a um ser humano para renunciar à própria vida.

Por fim, deve-se perguntar, sempre, diante da informação jurídica transmitida pela imprensa, como o fazia T. S. Eliot: “onde está o conhecimento que perdemos na informação?”

1 Curso de Português Jurídico, São Paulo: Atlas, 1999.

2 Idem.

O tema ora proposto, “Contemporaneidade Fático-Jurídica do Direito”, pode levar à crença inicial de que o Direito não é hodierno, contemporâneo. Ledo engano. O Direito se torna a cada dia mais contemporâneo, posto que mais necessário para mediar, socialmente, os fatos e a validade (das normas?).

Assim, o presente estudo busca provocar e demonstrar que o Direito é uma categoria de mediação social entre facticidade e validade, como apregoado por JURGEN HABERMAS.

Inicialmente, existe a necessidade primordial de que seja conceituada a expressão “contemporaneidade” e, a partir daí, realizar uma abordagem do que seria contemporaneidade fática e jurídica do Direito.

Do latim contemporaneu, contemporaneidade significa “o que é do mesmo tempo, que vive na mesma época; coevo; atual.”¹

Já facticidade é, segundo os dicionaristas, o caráter próprio da condição humana pelo qual cada homem se encontra sempre já comprometido com uma situação não escolhida.

Assim sendo, a contemporaneidade fática é a atualidade dos fatos presentes, situações vividas no dia-a-dia, não escolhidas previamente pelo homem.

A contemporaneidade jurídica seria, então, o atual estágio evolutivo dos sistemas jurídicos, todos englobados na expressão “Direito”. A contemporaneidade fático-jurídica do Direito é definida nas palavras de JURGEN HABERMAS²: “O Direito como categoria de mediação social entre facticidade e validade”, sendo uma resposta à necessidade de compreensão, ordenação e regulação dos fatos e das condutas sociais presentes no espectro multidimensional e multifacetado da vida humana.

Numa abordagem sociológica, localizado o Direito na clássica divisão das ciências como ciência social aplicada, pode-se trazer o elenco de alguns dos principais aspectos fáticos contemporâneos e sua diametral relação com o Direito – ciência e arte do ordenamento das condutas sociais -, que desafiam cotidianamente à necessidade de compreensão, ordenação e regulação.

Dentre os muitos e variados aspectos fáticos dos dias atuais, merecem destaque alguns que assombram, pela novidade, os conceitos jurídicos postos e dispostos na ordem jurídica contemporânea, desafiando o Direito: a globalização econômica, o terrorismo internacional, os crimes contra a humanidade, a Internet, o tráfico internacional de drogas, a busca do mapeamento e manipulação dos genomas humano, animal e vegetal, a clonagem das células, a exploração do espaço sideral, as novas formas de trabalho, a transexualidade e a identificação da pessoa humana e a biodiversidade ambiental e sua proteção para as gerações futuras.

Ao final, serão apresentados dois exemplos que comprovam o elo que o Direito representa entre os fatos e validade das normas no mundo jurídico: Casos “Pinochet” e “Seqüestro de Abílio Diniz”.

OS DESAFIOS AO DIREITO COMO CATEGORIA DE MEDIAÇÃO SOCIAL ENTRE FACTICIDADE E VALIDADE

GLOBALIZAÇÃO ECONÔMICA

Fato econômico iniciado em priscas eras, criando uma interdependência entre os Estados, com o desencadeamento de condutas sociais e políticas que repercutem até os dias atuais, a globalização econômica – o fenômeno – desafia o Direito com a transposição de fronteiras geográficas, lingüísticas, políticas, culturais e raciais, com a união e a reunião de países diversos em mercados comuns transnacionais regionalizados (MCE, NAFTA, MERCOSUL), fortalecendo os laços de comércio entre as nações, ao mesmo tempo que destrói suas economias internas face a diversidade de realidades econômicas típicas.

O fenômeno carece de compreensão histórica e significado humanístico que somente o Direito poderá dar.

TERRORISMO INTERNACIONAL

O tema desafia o Direito pela luta travada entre soberania dos países onde seus atos (de terrorismo) são praticados e a dos países de origem ou de “abrigo” dos terroristas. O terrorismo internacional, posto que considerado crime contra a humanidade, exige a consolidação do Tribunal Penal Internacional, com força coercitiva real, sob pena da ineficácia de suas decisões, pois já está comprovada a ineficiência dos outros meios de combate ao terrorismo internacional, como os embargos políticos e econômicos às nações de origem ou abrigo de terroristas (Irã, Iraque, Afeganistão).

CRIMES CONTRA A HUMANIDADE

Implica a necessidade de definição do que sejam e na previsão de penas hoje inexistentes no ordenamento jurídico internacional, que possibilitem a sua cominação e execução sem agressão à soberania política dos países de berço dos agressores, porém com a efetiva punição dos infratores. Exs.: Casos “Pinochet” e “Seqüestro de Abílio Diniz”. Acabou a soberania como bem político-jurídico do Direito interno dos países?

INTERNET

Nos campos tecnológico e cultural, a internet representa o maior avanço da humanidade, facilitando a intercomunicação pessoal e multidimensional com toda à civilização “conectada”, derrubando barreiras geográficas e desafiando as concepções jurídicas atuais relativas à intimidade da pessoa, à regulação do comércio internacional e sua tributação pelos Estados, e ao estabelecimento de novas formas de relacionamento humano, como o sexo “virtual”, dentre outros aspectos relevantes.

TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS

A criação de agências internacionais de combate e repressão ao tráfico internacional de drogas (Ex.: DEA), que nem sempre agem com a participação do aparelho policial dos países em que atuam (invasão da soberania?), desafia um novo conceito de legalidade, exigindo do Direito uma concepção de legitimidade que permita a sua existência em territórios estrangeiros, sem ferir os ordenamentos penais internos, porém possibilitando o exercício da repressão ao tráfico além fronteiras.

GENOMAS HUMANO, ANIMAL E VEGETAL

Com o avanço do mapeamento do genoma humano – base da concepção da vida -, atualmente em curso, com término previsto para o ano 2005, e sua continuidade com a identificação e o mapeamento dos genomas de animais e vegetais, será possível criar e recriar a própria vida, o que acarretará o questionamento da existência de DEUS como força sobre-humana criadora e árbitro do destino do homem.

A possibilidade de escolher o sexo do seu herdeiro genético, corrigindo-lhe “imperfeições” naturais, dará ao homem o domínio de sua vida, passando de criatura a criador.

O Direito surge, assim, como o único instrumento de compreensão, ordenação e regulação da nova “ciência da vida”, especialmente no tocante à ética da construção, reconstrução, guarda e conservação do patrimônio genético da natureza e do ser humano.

CLONAGEM DAS CÉLULAS

No mesmo passo, com o domínio dos genomas, pesquisas atuais já possibilitam a criação e até a recriação de novos seres, “partes” de seres vivos e alimentos transgênicos insuscetíveis de moléstias, através da clonagem e manipulação das células. A manipulação do DNA possibilitará o surgimento da crença no homem eterno, com a reposição de órgãos debilitados pela ação do tempo ou por acidentes, ao mesmo tempo que amedronta o pensamento do surgimento de uma raça “superior” de humanos – semideuses - , passando os demais à categoria de escravos, os “não-eleitos”.

Compete ao Direito, então, disciplinar os aspectos éticos e positivar as normas de conduta do avanço de tais pesquisas e a utilização prática de seus experimentos e resultados.

EXPLORAÇÃO ESPACIAL

Surge no horizonte do Direito uma nova preocupação mundial com a exploração científica e econômica do espaço sideral, onde apenas as nações mais ricas participam da “corrida espacial”, através da montagem de uma Estação Espacial Internacional, conquistando novas fronteiras e, talvez, brevemente, novos espaços físicos (planetas), em detrimento de todas as outras nações que minguam, ainda, para resolver problemas básicos de saúde, habitação.

Ao Direito, e somente a ele, poderá ser exigida uma disciplina sistemática para tal avanço da humanidade, onde o ordenamento jurídico interno das nações envolvidas no projeto e o Direito Internacional nada podem regular, pois o “território espacial” será comum a diversas nações.

NOVAS FORMAS DE TRABALHO E EMPREGABILIDADE

Na seara do progresso econômico da humanidade, ecoa forte a tendência da substituição da força de trabalho humana pela força motriz dos robôs, máquinas mais rápidas, precisas, eficientes e incansáveis, surgindo uma nova preocupação social: a empregabilidade.

Através do conceito de empregabilidade, somente os que evoluem e se adaptam ao novo mundo da globalização econômica, conseguirão sobreviver ao desemprego, os demais tornar-se-ão “força de reserva”, onde a dispensabilidade será a regra.

Tal fato, entretanto, não trará o benefício da máquina trabalhando e o homem aproveitando os frutos desse trabalho, e sim, a escravização do ser humano ao domínio econômico, aceitando novas formas de contratos de trabalho, sem as garantias sociais tão duramente conquistadas até o momento.

A suspensão do contrato de trabalho, a redução da jornada, a contratação temporária e a flexibilização dos direitos trabalhistas são exemplos marcantes divulgados pela mídia do que está ocorrendo em todo o mundo, tudo visando à sobrevivência de ao menos um resquício de empregabilidade.

Outro exemplo marcante é o fenômeno da mobilidade industrial e financeira, onde os detentores dos “meios de produção” e do capital deslocam continuamente seus recursos de um país, ou região, para outro em busca de mão de obra e incentivos fiscais e novos mercados para explorar, levando à bancarrota economias locais e gerando o desemprego em massa.

O Direito torna-se, assim, o instrumento de contraposição a essa força avassaladora, assegurando, de forma eficaz, que as garantias sociais conquistadas não sejam destruídas pelo interesse meramente econômico dos mais ricos.

TRANSEXUALIDADE E IDENTIFICAÇÃO DA PESSOA HUMANA

Na esteira do desenvolvimento científico criou-se a possibilidade da mudança real de sexo, sendo necessário um ordenamento jurídico que disponha sobre o novo conceito de pessoa humana, nos casos de transexualidade, possibilitando a regulação das novas formas de relacionamento interpessoal (casamento de pessoas do mesmo sexo), quando a ordem vigente somente aceita o casamento de pessoas de sexo diferentes, formal e materialmente concebidas como tal.

Novas unidades familiares e novos relacionamentos interpessoais surgirão desse fenômeno, os laços de parentesco serão questionados desde o momento em que os “bancos genéticos” forneçam genes de doadores legalmente inidenticáveis, recriando os conceitos de pai, mãe, filho, irmão e família, tornando imprescindível a atuação do Direito como elo entre essas “novas pessoas”.

BIODIVERSIDADE E PROTEÇÃO AMBIENTAL

A quem competirá a guarda do patrimônio genético da biodiversidade, garantindo a perpetuidade da vida sobre a Terra? Quem poderá ser detentor de patentes sobre princípios biológicos existentes na natureza (genomas animal e vegetal)? Quem assegurará a proteção do meio ambiente, preservando a natureza para o deleite e desfrute das gerações futuras?

A ética da preservação ambiental para as gerações futuras, passando por questões como o superaquecimento da atmosfera acarretado pela poluição, são fatos que desafiam o Direito contemporâneo, tornando cada vez mais necessária a sua presença, como única ciência de mediação entre a facticidade e a validade das normas de conduta humana.

A INSERÇÃO SOCIOLÓGICA DOS FATOS E DO DIREITO

Há uma intrínseca relação entre os fatos e o Direito.

Esta afirmação é feita pelos sociólogos, quando consideram o Direito como um fato social, bem como que o mesmo se transforma diante das mudanças sociais.

Os jus-filósofos também confirmam esta assertiva, bastando lembrar a renomada teoria da tridimensionalidade de MIGUEL REALE.

Segundo a teoria, o Direito teria três dimensões distintas, quais sejam: fato, valor e norma. Sendo o primeiro estudado pela sociologia.

De fato, apenas para corroborar esse pensamento, é digno de menção que WEBER considerou a sociologia como uma ciência que pretende compreender a ação social, interpretando-se, para dessa maneira explicá-la casualmente em seus desenvolvimentos e efeitos.

Esta compreensão, por sua vez, é de primordial importância para o campo jurídico, principalmente, no tocante a sua criação.

Forçoso considerar que o Direito é o fenômeno social por excelência. E isto decorre do simples fato de ser o Direito uma criação do homem e o homem não pode ser compreendido senão em sociedade.

Para os defensores da Escola do Direito Livre, representada por Erlich, e para a Escola do Direito Social, representada por GURVICH, o Direito está intimamente vinculado à sociedade.

Assim, o Direito é o princípio de adequação do homem à vida social.

Da mesma forma que a sociedade modifica o Direito, este é positivado com o objetivo de regular a conduta humana e, algumas vezes, de modificar a própria sociedade.

Isto ocorre porque as normas jurídicas possuem o caráter nítido de controle social e, por isso, são coativas e coercitivas, distinguindo-se das normas sociais, justamente por poderem ser resguardadas através de sanções.

Podemos concluir, por conseguinte, que o Direito é um fato social e que o fato social transforma o Direito, bem como este modifica o fato social.

Diante da contemporaneidade fático-jurídica do Direito fica claro que o Direito não pode ser isolado dos fatos sociais e, mais importante, está sujeito às mudanças ocorridas no seio da sociedade.

O problema da relação fático-jurídica é que as mudanças sociais são muito mais dinâmicas do que as mudanças no ordenamento jurídico de qualquer país. Isto pode ser explicado a partir da constatação que o Direito funciona como um dos aparelhos ideológicos das classes dominantes.

Pode-se afirmar, então, que o Direito concretiza a ideologia, uma vez que esta corresponde à concepção da vida social com caráter conservador, representada pelas classes dominantes.

Sendo assim, ele possui um caráter nitidamente conservador e, desta forma, está sempre atrasado em relação à evolução dos fatos sociais. A jurisprudência francesa foi a primeira que experimentou as exigências da evolução social e a primeira que abriu precedentes jurídicos para elas.

Ocorre que a sociedade sofre, diuturnamente, diversas transformações, quer sejam econômicas, culturais, religiosas, políticas, dentre outras, o que faz com que o Direito também evolua, a fim de acompanhar o desenvolvimento daquela.

O Direito resulta do trabalho intelectual do legislador ou do jurista e de decisões dos juízes, ambos provocados por fatos sociais. No entanto, são os aplicadores do Direito que trazem a contemporaneidade ao Direito.

No Brasil, como em França, são os tribunais que fazem o Direito se desenvolver. Frise-se, neste contexto, as decisões acerca do concubinato, quando este ainda era tido como reprovável pelo Direito, bem como a jurisprudência sobre o problema dos filhos ilegítimos; a polêmica decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, descriminalizando o jogo do bicho; a teoria do Direito alternativo; a aplicação das penas alternativas à prisão; a criação jurisprudencial do princípio da insignificância dos delitos criminais de menor potencial ofensivo (“crimes de bagatela”); a aplicação do princípio administrativo da moralidade pública, dentre outros.

Não deve o Direito, portanto, se afastar da opinião pública, sob pena de não ser espontaneamente observado, reduzindo a sua eficácia e validade. Deve, sim, caminhar em conformidade com a evolução da sociedade.

Tudo isso nada mais significa do que a estreita relação entre o Direito e os fatos sociais e que a evolução destes deve ser seguida pela evolução do primeiro, sob pena deste restar arcaico e ineficaz.

Direito Internacional: facticidade e validade (casos “PINOCHET” e “SEQUESTRO DE ABÍLIO DINIZ”)

O Direito como categoria de mediação social entre facticidade e validade, no dizer de HABERMAS, encontra seu paradoxo no Direito Internacional, pela forma não coativa e coercitiva com que ele se apresenta no espectro das relações de “força” entre os ordenamentos jurídicos internos das nações.

No Brasil, a mídia explorou com merecido destaque dois casos do “direito das gentes” que pulularam nas tvs do mundo todo: PINOCHET, o ditador chileno acusado por um juiz espanhol da prática de crimes contra a humanidade, e o SEQUESTRO de ABÍLIO DINIZ, por estrangeiros e brasileiros, segundo eles, com motivação política, portanto devendo ser tratado com tal pelo Direito Internacional.

No primeiro, defronta-se o Direito com o choque entre o direito de punir “nacional” por tribunais estrangeiros, quando acusado de crimes contra a humanidade, e a predominância do ordenamento legal interno do país onde tais crimes foram praticados.

No segundo, a concepção de que se o crime praticado – hediondo pelas leis brasileiras –, é comum e com tal deve ser tratado, ou é político, cabendo-lhe um tratamento diferenciado. A diplomacia brasileira predominou até mesmo sobre o entendimento jurisprudencial dos tribunais pátrios, pois a questão era melindrosa e envolveu um forte lobby internacional patrocinado pelo Canadá, o que acarretarou para os brasileiros uma sensação de impunidade.

O que deve prevalecer? Somente o tempo e a solução efetiva de casos tais poderá dizer. Contudo, o Direito estará presente, qualquer que seja a decisão, sendo modificado pelos fatos, ao mesmo tempo em que passará a ordená-los.

CONCLUSÕES

O tema abordado, perfunctoriamente, traz a lume a importância exercida pela ocorrência dos fatos sociais como criadores de concepções jurídicas, portanto do Direito, e do próprio Direito como categoria de mediação social entre facticidade e validade, elo de ligação entre a norma e a realidade.

Concluindo, pode-se afirmar que as questões postas em discussão comprovam que o Direito é contemporâneo, sendo provocado e desafiado pelos fatos, passando a ordenar, regular e dar compreensão às conseqüências por eles provocadas e produzidas, evitando o colapso do estado de civilidade buscado pelo homem.

Das ciências humanas, nenhuma é mais contemporânea que o Direito, trazendo o conforto necessário à compreensão da natureza do homem como ser vivente, criador e criatura de si mesmo, e de seus comportamentos morais.

1 Dicionário Aurélio Eletrônico, Editora Nova Fronteira, 1996.

2 HABERMAS, J. Direito e Democracia. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 17-48.

Passadas as eleições gerais de 1994, desejo tecer algumas considerações sobre o confronto do texto da Lei nº 8.713/93 com a Constituição da República, no tocante à liberdade de manifestação do pensamento político e o direito de resposta previstos como direitos individuais do cidadão no art. 5º, incisos IV e V, da Carta Magna.

O artigo 75 da Lei nº 8.713/93, de 30.09.93, dispõe sobre a inexistência de censura prévia à propaganda eleitoral no rádio e na TV, nos seguintes termos: “Art. 75. Em nenhuma hipótese e sob nenhum pretexto serão admitidos cortes instantâneos ou qualquer tipo de censura prévia aos programas eleitorais gratuitos”.

Inadmite o dispositivo supra, corroborado pelo disposto no artigo 28 da Resolução TSE nº 14.234, qualquer tipo de censura prévia aos programas eleitorais gratuitos no rádio e na televisão. Inobstante, impõe censura aos mesmos programas no artigo 77 da referida lei, e nos parágrafos 4º do art. 20 e 5º do artigo 31 da citada resolução, in verbis: “Art. 77 …. (omissis) Parágrafo 6º. Se a ofensa for produzida em dia e hora que inviabilizem sua reparação dentro dos prazos estabelecidos nos parágrafos anteriores, a resposta será divulgada nos horários que a Justiça Eleitoral deferir, mesmo sendo nas quarenta e oito horas antes do pleito, em termos e forma previamente aprovados, de modo a não ensejar tréplica”.

Não sendo admitida a censura prévia de qualquer tipo e sob nenhum pretexto (art. 75), como explicar a réplica “em termos e forma previamente aprovados, não ensejando tréplica”? Simplesmente pela exigüidade de tempo? Aprovados e censurados previamente os “termos” e a “forma” pelos órgãos da Justiça Eleitoral, censurada estará a réplica, pois termos e forma significam fórmula, modo de fazer; e, se previamente estabelecidos tais termos e forma, previamente censurada estará a réplica partidária, contrariando o art. 75 da Lei Eleitoral nº 8.713/93, aplicável às eleições de 1994.

Tratando da liberdade de comunicação, o Prof. JOSÉ AFONSO DA SILVA, in Curso de Direito Constitucional Positivo, Editora Revista dos Tribunais, 5? edição, pág. 216, estabelece seu conceito e seus princípios básicos, in verbis: “A liberdade de comunicação consiste num conjunto de direitos, formas, processos e veículos, que possibilitam a coordenação desembaraçada da criação, expressão e difusão do pensamento e da informação. É o que se extrai dos incs. IV, V, IX, XII e XIV do art. 5º, combinados com os arts. 220 a 224 da Constituição. A liberdade de comunicação compreende, nos termos da Constituição as formas de criação, expressão e manifestação do pensamento e de informação, e a organização dos meios de comunicação, esta sujeita a regime jurídico especial (…) As formas de comunicação regem-se pelos seguintes princípios básicos: a) observado o disposto na Constituição, não sofrerão qualquer restrição qualquer que seja o processo ou veículo por que se exprima; b) nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística; c) é vedada toda e qualquer forma de censura de natureza política, ideológica e artística;”

O artigo 220 da Constituição estabelece: “A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”.

E em seu parágrafo segundo, é mais contundente: “É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística”.

Assim, necessária é a estrita observância dos preceitos constitucionais na elaboração das leis pelo Congresso Nacional, sendo hábito a sua não observância pelos nossos legisladores.

Conclusões:

1) a Lei nº 8.713/93 (art. 77, parágrafo 6º) confronta-se com a Constituição (arts. 5º, incs. IV e V, e 220), quanto à liberdade de manifestação e o direito de resposta; e

2) os legisladores pátrios não observam os preceitos constitucionais na elaboração das leis.

Obras consultadas:

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, Editora Revista dos Tribunais, 5ª edição.

CÂNDIDO, Joel José. Direito Eleitoral Brasileiro, Edipro, 3ª edição.